裁判字號：最高法院91年台非字第151號刑事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台非字第一五一號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十年三月二十八日第二審確定判決（九十年度上訴字第六一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第五六二三、九一七四、九六二三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○共同連續販賣第二級毒品違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，理由內已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依（據），均足成撤銷之原因（最高法院五十年台上字第一二二０號、五十四年台上字第一九八０號判例參照）。又按製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第四條第二項定有明文。查本件原判決既認定被告有共同連續販賣第二級毒品之犯行，則依前述毒品危害防制條例第四條第二項之規定，其法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，而原判決又未說明被告有依法得減輕其刑之情事，乃竟僅諭知有期徒刑參年捌月，顯有適用法則不當之違誤。又原判決事實欄認定被告有與 黃佳惠 共同販賣第二級毒品予不特定之人，判決主文亦諭知共同連續販賣第二級毒品，惟理由中並未敘明其係連續販賣第二級毒品而論以一罪，亦未說明其有無依連續犯加重其刑，顯有理由不備之違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原判決認定被告與黃佳惠共同意圖營利，於民國八十九年一月二十二日在台北市市○○道茱莉安娜ＰＵＢ俱樂部，以新台幣（下同）一萬八千元向綽號「亞克」之成年男子購入二盎司之大麻後交與黃佳惠，黃佳惠分裝後以每支二百五十元之價格售與ＰＵＢ內之不特定人多次等情，被告所為應成立刑法第二十八條、第五十六條毒品危害防制條例第四條第二項之共同連續販賣第二級毒品罪。而依毒品危害防制條例第四條第二項規定：「販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」，原判決未說明被告有依法得減輕其刑之情事，乃僅諭知有期徒刑參年捌月，自有適用法則不當之違誤。又原判決於主文欄諭知被告共同連續販賣第二級毒品罪，但於理由欄未依刑法第五十六條之規定說明被告係連續犯，應論以一罪，亦有違誤。非常上訴意旨指摘原判決關於被告共同連續販賣第二級毒品部分有適用法則不當及理由不備之違法，洵有理由，案經確定，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於被告共同連續販賣第二級毒品違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月二十五日