裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第86號上訴人即被告 陳浚 生選任辯護人 陳煜昇 律師( 法扶 )上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第1122號中華民國100年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第36844號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 陳浚生 （綽號「生仔」）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟逐次基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，使用門號0000000000號行動電話（話機及SIM卡嗣已遺失，均未扣案）為聯絡工具，自民國99年7月底某日起至同年10月某日止，先後以附表所示之時、地、對象、數量及交易方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予 郭俊學 3次（金額各新臺幣〈下同〉300元）、 黃士益 2次（金額分別為2,000元、1,500元），每次均賺取毒品之量差，藉以營利。嗣因員警已對其所使用之上述行動電話門號實施通訊監察，而獲悉上情，乃於99年11月22日上午10時45分許，前往其位在高雄市○鎮區○○街○○號之住處將其拘提到案，並經其同意搜索，扣得其所有供分裝販賣毒品所用之塑膠鏟管2支、預備供分裝販賣毒品所用之空夾鍊袋1包，因而查獲。陳浚生則於偵查及審判中均自白。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第156條第1項、第2項定有明文。
被告陳浚生於警詢、偵查中均曾自白部分犯罪，於原審及本院審理中則已自白全部犯罪，且審判中之自白係在公開法庭審判程序中為之，於審理中未曾抗辯於偵查中所為之自白並非出於自由意思，亦未主張警詢中所為之自白非出於自由意思，已可確保其各次之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，均係基於自由意思（任意性）所為陳述，並有如後述之人證、通訊監察譯文及扣案證物等補強證據，足以證明其自白與事實相符，依上述規定，自得作為證據。
（二）次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。立法理由略以：現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人黃士益於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人身分經具結後而為陳述，其信用性已受擔保，亦未曾表示檢察官有何不當訊問之情形，依其陳述時之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，且辯護人於原審時已當庭表明因被告認罪而撤回傳訊證人之聲請（見原審卷第174頁），已放棄行使反對詰問權，依上述規定，證人黃士益前揭證述，自得作為證據。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第
159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第
1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第54頁、65頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
二、實體部分：
（一）被告陳浚生於原審審理時已供稱：「檢察官起訴書附表所載的犯罪事實，我都承認，對於交易之價格、時間、地點，都不爭執。」、「販賣經過如證人郭俊學、黃士益指述，我是從中賺取部分的毒品（即量差）。」等語（見原審卷第174、183-184頁）；於本院時亦坦承有如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命予證人郭俊學、黃士益等2人之犯罪事實（見本院卷第51、52、69頁）。又被告於警詢中亦曾供稱：「我使用門號0000000000號行動電話，與（黃士益）00-0000000號市內電話及門號0000000000號行動電話通話之內容，是我本人和他交易毒品之談話內容」、「我於99年7月、9月、10月間某日，詳細日期忘記了，有在家中販賣（甲基）安非他命給郭俊學」等語（見警卷第2-3頁、第4頁背面）。其於偵查中則曾供稱：「我在警詢中所述實在」、「關於郭俊學證稱他於99年7月份，向我買過300元（甲基）安非他命等情，確有此事。」、「郭俊學另指稱他於99年9月底、10月底，這二次向我買甲基安非他命等情，我都承認。」等語（見偵卷第8頁）。被告於警詢、偵查、原審及本院審理中所為上述自白，前後一致。
（二）核與證人黃士益於警詢供證及偵查中具結證述：我於99年
8月5日22時33分53秒就開始用我家電話00-0000000打電話給陳浚生，要他幫我調買安非他命，期間我又打了許多通，後於8月6日22時48分10秒打給他，他說有要我過去，我就到陳浚生家跟他買安非他命2千元。我另於99年9月5日2時32分39秒以我的0000000000打陳浚生的0000000000，要陳浚生幫我調買安非他命，後於同日3時30分38秒我打給他，他叫我上他家樓上，那一次我向他買安非他命1千5百元。二次我跟陳浚生買安非他命的地點，是在舊草衙陳浚生他家住的地方等語。及證人郭俊學於警詢中指證：我約於99年7月份起、9月底、10月底、向「生仔」購買安非他命，每次都是我前往陳浚生即「生仔」位於前鎮區的住處向其購買，都以3百元購得等情，皆大致相符（見警卷第8、9頁、偵卷第13-14、19-20頁）。
（三）並有00-0000000號市內電話、0000000000號行動電話申請人資料、0000000000號行動電話通訊監察書、通訊監察譯文、拘票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品照片、郭俊學及黃士益指認被告照片、郭俊學之驗尿報告（甲基安非他命陽性反應）在卷可查（見原審卷第64-65、142-146、165頁、警卷第15-16、20-29、34頁、偵卷第17頁），及空夾鍊袋1包、塑膠鏟管
2支扣案為憑。被告歷次自白既有上述卷證可佐，足認確與事實相符，自堪採為論科之依據。被告確有如附表所示先後販賣甲基安非他命予證人郭俊學3次、黃士益2次之事實，已堪認定。
（四）按販賣甲基安非他命毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，而為各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其所圖利益之目的，則無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。況販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而販入或賣出毒品而言，祇須其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（同院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。本件雖因被告未供述販入價格，無從計算其販賣甲基安非他命所賺取之差價，然被告於本院審理中已自承其販賣甲基安非他命係賺取一部分毒品之數量（見原審卷第183頁），顯以賺取毒品之「量差」而營利，其具有營利之意圖，甚屬明確。
（五）綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行，均堪認定，應予依法論科。至於辯護人原聲請傳訊之證人 梁順德 部分，業經辯護人撤回聲請（見原審卷第174頁），本院亦認待證事實已臻明瞭，無再調查之必要，併此敘明。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。被告陳浚生先後販賣甲基安非他命予證人郭俊學3次、黃士益2次，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣時，持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。前開5次犯行，乃犯意各別，行為互異，應分論併罰。
四、按「犯（毒品危害防制條例）第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第
2項定有明文。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後，在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度臺上字第2811號判決意旨參照），亦即警詢中之自白，仍應屬偵查階段之自白。
被告陳浚生於警詢中已供稱：「我使用門號0000000000號行動電話，與（黃士益）00-0000000號市內電話及門號0000000000號行動電話通話之內容，是我本人和他交易毒品之談話內容」、「我於99年7月、9月、10月間某日，詳細日期忘記了，有在家中販賣（甲基）安非他命給郭俊學。」等語；於偵查中供稱：「我在警詢中所述實在。」、「關於郭俊學證稱他於99年7月份，向我買過300元的（甲基）安非他命等情，確有此事。」、「郭俊學另指稱他於99年9月底、10月底，這二次向我買甲基安非他命等情，我都承認。」等語；於原審審理時供稱：「檢察官起訴書附表所載的犯罪事實，我都承認，對於交易之價格、時間、地點，都不爭執。」、「販賣經過如證人郭俊學、黃士益指述，我是從中賺取部分的毒品。」等語，更於本院坦承犯行，均如前述，應認其於偵查（含警詢）「及」審判中，對於如附表所示5次販賣甲基安非他命之犯行，均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
五、至於被告雖於警詢及偵查中供稱毒品來源為 張逸柔 、 黃清吉 、 周寬勇 ，另有共犯梁順德云云。惟經本院向承辦員警查證結果，警方查獲梁順德、周寬勇、黃清吉、張逸柔等人販毒罪嫌，實因先前執行通訊監察（監聽），已發現上述之人均為販毒之正犯，而非因被告之供述而查獲，此有高雄市政府警察局少年警察隊100年10月31日高市警少隊字第1000009379號函復暨附件即各該刑事案件移送書在卷可查（見原審卷第124至127頁），自不符毒品危害防制條例第17條第1項之規定，不得據以減免其刑。
六、按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度臺上字第4603號判決意旨參照），而考該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；至於被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。而毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍意圖營利販賣甲基安非他命5次，衡其犯罪情節，無何特殊原因或情堪憫恕，客觀上足以引起一般人同情之情狀，並無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是辯護人請求就被告所犯上開5罪均適用刑法第59條酌減其刑乙節，尚無足採。
七、上訴駁回之理由：
（一）綜上所述，原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款之規定。
（二）審酌被告明知甲基安非他命屬法令嚴禁販賣及持有之毒品，一旦沾染毒癮，即難以戒除，嚴重戕害身心健康，詎其為圖一己私利，無視法律禁令，罔顧他人健康，竟非法販賣甲基安非他達5次之多，犯罪所生危害非輕，本應重懲；衡以其於本案前尚無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第191-193頁），遭查獲販賣甲基安非他命之對象為郭俊學、黃士益等固定二人，金額300元至2,000元不等，所得尚非過鉅，於審理中已坦認全部犯行，教育程度國中肄業、擔任鋁門窗工人及夜市攤販為業，父親罹患輕度中風、母親則已過世，家庭經濟狀況非佳，業據其陳明在卷，並有受詢問人基本資料表在卷可參（見原審卷第184頁、警卷第1頁），及其犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況、犯罪後之態度、各次販賣毒品之數量及所得金額多寡等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年6月。
（三）併說明：①扣案之塑膠鏟管2支，屬被告所有兼供施用及販賣毒品分裝所用之物，業據被告供明在卷（見警卷第1頁背面、原審卷第184頁）。應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販毒罪刑項下宣告沒收。扣案之空夾鍊袋1包，屬被告所有預備分裝販賣毒品所用之物，亦據其供陳明確（見警卷第1頁背面、原審卷第184頁），應另依刑法第38條第1項第2款之規定，於各次販毒罪刑項下宣告沒收。如附表所示未扣案之販賣毒品所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。②被告聯絡毒品交易所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡），被告早已遺失，而未扣案，且申請人亦非被告本人，業據其供陳在卷，並有申請使用人查詢資料可考（見原審卷第63、184頁），非屬被告所有且已滅失，爰不予宣告沒收。③未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）、其餘扣案之OKWAP廠牌行動電話（內無SIM卡）、另案被告郭俊學所有之行動電話2支（已發還郭俊學）、被告施用毒品剩餘之殘渣袋、玻璃球吸食器各3個、酒精燈1盞、電話號碼連絡簿1本，業據被告陳明並非供本案販賣毒品所用或預備之物（見警卷第1頁背面、原審卷第184至185頁），復無證據足認與本案有關，均不予宣告沒收等情。
（四）本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，以量刑太重，及與辯護人均以原審未適用刑法第59條減輕其刑云云，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國101年3月28日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月28日
書記官馬蕙梅附表：
┌─┬───────┬─────────────┬────────────┐│編│販賣對象││││├───────┤││││販賣時間│交易方式│所犯之罪、所處之刑及沒收││├───────┤│││號│販賣地點│││├─┼───────┼─────────────┼────────────┤│1│郭俊學│郭俊學親至陳浚生左址住處，│陳浚生販賣第二級毒品，處││├───────┤以新臺幣（下同）300元之對│有期徒刑叁年陸月，扣案之│││99年7月底某日│價向陳浚生購買甲基安非他命│空夾鍊袋壹包、塑膠鏟管貳││├───────┤1包，由陳浚生當場交付毒品│支，均沒收；未扣案之販賣│││高雄市前鎮區│，並收訖價金。│毒品所得新臺幣叁佰元沒收│││和隆街39號（即││，如全部或一部不能沒收時│││陳浚生之住處）││，以其財產抵償之。│├─┼───────┼─────────────┼────────────┤│2│郭俊學│郭俊學親至陳浚生左址住處，│陳浚生販賣第二級毒品，處││├───────┤以300元之對價向陳浚生購買│有期徒刑叁年陸月，上開扣│││99年9月底某日│甲基安非他命1包，由陳浚生│案之空夾鍊袋壹包、塑膠鏟││├───────┤當場交付毒品，並收訖價金。│管貳支，均沒收；未扣案之│││高雄市前鎮區││販賣毒品所得新臺幣叁佰元│││和隆街39號（即││沒收，如全部或一部不能沒│││陳浚生之住處）││收時，以其財產抵償之。│├─┼───────┼─────────────┼────────────┤│3│郭俊學│郭俊學親至陳浚生左址住處，│陳浚生販賣第二級毒品，處││├───────┤以300元之對價向陳浚生購買│有期徒刑叁年陸月，上開扣│││99年10月底某日│甲基安非他命1包，由陳浚生│案之空夾鍊袋壹包、塑膠鏟││├───────┤當場交付毒品，並收訖價金。│管貳支，均沒收；未扣案之│││高雄市前鎮區││販賣毒品所得新臺幣叁佰元│││和隆街39號（即││沒收，如全部或一部不能沒│││陳浚生之住處）││收時，以其財產抵償之。│├─┼───────┼─────────────┼────────────┤│4│黃士益│黃士益於99年8月5日晚間10│陳浚生販賣第二級毒品，處││├───────┤時33分、10時46分、8月6日│有期徒刑叁年拾月，上開扣│││99年8月6日晚間│下午5時9分、晚間9時45分│案之空夾鍊袋壹包、塑膠鏟│││10時48分許│、10時48分，持續以市內電話│管貳支，均沒收；未扣案之││├───────┤00-0000000號撥打陳浚生持用│販賣毒品所得新臺幣貳仟元│││高雄市前鎮區│之門號0000000000號行動電話│沒收，如全部或一部不能沒│││和隆街39號（即│（未扣案）確認有足量毒品後│收時，以其財產抵償之。│││陳浚生之住處）│，隨即前往陳浚生上址住處，│││││以2,000元之對價，向陳浚生│││││購買甲基安非他命1包，並由│││││陳浚生當場交付毒品，及收訖│││││價金。││├─┼───────┼─────────────┼────────────┤│5│黃士益│黃士益於99年9月5日凌晨2│陳浚生販賣第二級毒品，處││├───────┤時32分、3時20分、3時30分│有期徒刑叁年玖月，上開扣│││99年9月5日凌晨│，持續使用門號0000000000號│案之空夾鍊袋壹包、塑膠鏟│││3時30分許│行動電話撥打陳浚生上述0919│管貳支，均沒收；未扣案之││├───────┤081483號行動電話（未扣案）│販賣毒品所得新臺幣壹仟伍│││高雄市前鎮區│確認有足量毒品後，隨即前往│佰元沒收，如全部或一部不│││和隆街39號（即│陳浚生上址住處，以1,500元│能沒收時，以其財產抵償之│││陳浚生之住處）│之對價，向陳浚生購買甲基安│。││││非他命1包，並由陳浚生當場│││││交付毒品，及收訖價金。││└─┴───────┴─────────────┴────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第17條第2項犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。