裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年建上字第23號民事判決
裁判日期：民國101年03月28日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度建上字第23號上訴人長畿工程有限公司法定代理人 陳品秀 訴訟代理人 黃奉彬 律師
張競太 上訴人膺豐營造股份有限公司法定代理人 施永發 訴訟代理人 石繼志 律師
邱超偉 律師 王維毅 律師上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於民國99年8月16日臺灣高雄地方法院94年度建字第99號第一審判決各自提起上訴，本院於民國101年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人膺豐營造股份有限公司給付超過柒萬伍仟肆佰柒拾參元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人長畿工程有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人長畿工程有限公司之上訴及上訴人膺豐營造股份有限公司其餘上訴均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由上訴人長畿工程有限公司負擔百分之九十六，餘由上訴人膺豐營造股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人長畿工程有限公司（下稱長畿公司）起訴主張：長畿公司於93年2月25日承攬上訴人膺豐營造股份有限公司（下稱膺豐公司）向 高雄市 政府（改制前為高雄縣政府，下同）所承攬高雄市仁武區（改制前為高雄縣仁武鄉）第28期八德市地重劃工程之污水管線工程（下稱系爭工程），兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭契約）。系爭工程施作期間，膺豐公司無法依約給付各期工程款，所簽發與長畿公司之93年11月工程款之支票亦遭退票，因膺豐公司無法處理上開支票退票事宜，長畿公司施作至94年2月間，即與膺豐公司以口頭合意終止系爭契約，終止前，膺豐公司共積欠上訴人長畿公司第1至第7期之工程款新台幣（下同）430,797元（第1、2、6期工程款膺豐公司分別多付348,657元、307,537元、225,909元；第3、4、5、7期工程款膺豐公司分別少付818,936元、11,778元、103,518元、378,668元，計算式:818,936元+11,778元+103,518元+378,668元－348,
657元－307,537元－225,909元=430,797元）、第8期工程款74,197元、第9期工程款530,550元、第1至7期之工程保留款1,560,692元、已進場之系爭工程材料款891,860元，合計3,488,096元（430,797元+74,197元+530,550元+1,560,692元+891,860元=3,488,096元），於扣除台灣台南地方法院（下稱台南地院）95年度簡上字第76號判決命膺豐公司給付長畿公司之票款160,250元，及長畿公司施作7M鋼板樁之比例經仲裁判斷結果為91.9%，此部分長畿公司多領工程款226,090元，應予扣除，總計膺豐公司尚應給付長畿公司3,101,756元（3,488,096元－160,250元－226,09
0元=3,101,756元），膺豐公司仍拒不給付，為此，依承攬契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠上訴人膺豐公司應給付上訴人長畿公司3,101,756元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人膺豐公司則以：長畿公司於93年12月中旬即離開工地，並未施作第8、9期工程，且未經膺豐公司估驗，依系爭契約第5條之約定，膺豐公司應無給付該部分工程款之義務。又長畿公司得請求之保留款金額係1,512,021元。另長畿公司所領取之第1期至第7期估驗款經結算後，尚多領工程款1,998,738元，且系爭工程經業主高雄市政府驗收結果，發現長畿公司尚有部分工程未施作完成，該未施作部分之工程款為97,522元，膺豐公司均得主張抵銷等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠上訴人長畿公司之訴及假執行之聲請均駁回。㈡若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決膺豐公司應給付長畿公司443,542元（即保留款1,560,692元、第1期至第7期之少付工程款430,797元，並扣除長畿公司多領之工程款1,387,697元，及膺豐公司依據台南地院95年度簡上字第76號判決而給付之票款160,250元；計算式：1,560,692元+430,797元－1,387,697元－160,250元=443,542元），並駁回長畿公司其餘之請求。長畿公司就部分敗訴、膺豐公司就敗訴部分不服，分別提起上訴，長畿公司上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回長畿公司後開第二項請求部分廢棄。㈡膺豐公司應再給付長畿公司2,152,694元（包括第8期工程款74,197元、第9期工程款530,550元、原審扣除第1至7期之多領款1,387,697元及膺豐公司依據台南地院95年度簡上字第76號判決而給付之票款160,250元；計算式：74,197元+530,550元+1,387,697元+160,250元=2,152,694元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢長畿公司願供擔保，請准宣告假執行。並答辯聲明求為判決：駁回膺豐公司之上訴。上訴人膺豐公司上訴聲明求為判決：㈠原判決不利於膺豐公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，長畿公司在第一審之訴駁回。並答辯聲明求為判決：駁回長畿公司之上訴。（長畿公司就其餘敗訴部分，未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下:㈠上訴人長畿公司於93年2月25日承攬上訴人膺豐公司向高雄
市政府承攬之系爭工程。系爭工程業經業主高雄市政府驗收完畢。
㈡就原審卷一第52頁之工程未付款明細表所載之「請款金額」欄及「領款」欄所示之金額均不爭執。
㈢上訴人長畿公司所得請求上訴人膺豐公司給付之金額無須再
扣除台南地院95年度簡上字第76號判決命上訴人膺豐公司應給付上訴人長畿公司之160,250元本息。
㈣中華民國仲裁協會於96年9月11日就系爭工程所為之95年仲
雄聲《義》字第008號仲裁判斷，認定上訴人長畿公司就7M鋼板樁實際施做比例為91.9%，並有仲裁判斷書在卷可證（見原審卷三第75至124頁）。
㈤高雄市政府驗收系爭工程，發現有未施作完成部分，於結算
時扣除該部分未施作完成之工程款97,522元。並有高雄市政府致原審函在卷可證（見原審卷三第127頁）。
㈥上訴人長畿公司可以請求上訴人膺豐公司返還保留款。
㈦就7M鋼板樁部分之工程款，長畿公司已向膺豐公司請領1,21
2.15米之工程款，長畿公司已按約定單價2,300元/米計算，如數給付。
五、兩造爭執事項如下:㈠膺豐公司有無少付或多付第1至7期工程款？㈡上訴人長畿公司是否施作第8、9期工程？第8、9期工程是否經膺豐公司驗收合格？㈢上訴人長畿公司得請求返還保留款之金額為何？㈣上訴人膺豐公司以業主高雄市政府驗收數量與上訴人長畿公司已請領之估驗數量比對，認長畿公司多領估驗款1,998,738元，有無理由？茲就爭執事項分述如下:
（一）膺豐公司有無少付或多付第1至7期工程款？⒈查，依系爭契約第5條之約定，長畿公司請領工程款需先
經膺豐公司估驗完畢，始可領取，且就長畿公司已施作系爭工程第1期至第7期部分，業經膺豐公司估驗，估驗原則上是按長畿公司提報之數量估驗給款，但不是最後的驗收等情，為兩造所不爭執（見本院卷第105頁）。準此，估驗數量並不等同於長畿公司之實際施作數量，故尚難僅憑長畿公司所提出之估驗明細表及「工程未付款明細表」（見原審卷一第52頁），即認其實際施作數量即如上開明細表所載。
⒉次查，膺豐公司估驗後應給付之第1期到第7期工程款即
如原審卷一第52頁「工程未付款明細表」之「已領款（未稅）」欄及「已領款（含稅）」欄所示金額」一節，為兩造所不爭執（見本院卷第99、100頁），則就已估驗完畢之第1期至第7期工程款，膺豐公司已給付完畢，應堪認定。至於長畿公司主張膺豐公司少付第1期至7期之工程款430,797元（未稅，長畿公司所請求之工程款均是未稅金額）部分，為膺豐公司所否認，自應由長畿公司舉證證明其確有施作及業經膺豐公司估驗完畢。茲長畿公司雖舉證人即受僱於長畿公司之 黃鴻裕 於原審證稱：原審卷二第
3至156頁之發包工程部份估價計價表、估驗明細表、污水工程計價明細總表均係伊所填寫，長畿公司確有施作等語（見原審卷三第14、15頁），惟上開發包工程部份估價計價表、估驗明細表及污水工程計價明細總表均未經膺豐公司估驗認可，且證人黃鴻裕係受僱於長畿公司，其證詞不免偏頗，尚難僅憑長畿公司所製作之「工程未付款明細表」（見原審卷一第52頁）、發包工程部份估價計價表、估驗明細表及污水工程計價明細總表，暨證人黃鴻裕之證詞，即認膺豐公司有少付上開第1期至7期之工程款430,
797元，又依下開（四）所述，膺豐公司尚有「多」付第
1期至7期之工程款1,387,697元，則無可能「短」付第
1期至7期之工程款430,797元，故長畿公司主張膺豐公司尚積欠伊第1至第7期之工程款430,797元云云，不足採信。
（二）上訴人長畿公司是否施作第8、9期工程？第8、9期工程是否經膺豐公司驗收合格？⒈長畿公司主張：第8、9期所施作的工程大部分是第7期
所施作而遭膺豐公司扣款的部分，非第7期施作的部分，且 伊施 作至94年2月間等情，並提出第8期及第9期之估驗計價表及明細表（見原審卷一第185至203頁、第204至222頁）為證，為膺豐公司所否認，自應由長畿公司負舉證責任。
⒉查，長畿公司於99年1月13日在原審自承：關於891,860
元之材料，依訂購單所示，係於「93年12月」伊離開工地之前，留在現場等語（見原審卷三第346頁），而證人即受僱於長畿公司之黃鴻裕於原審證稱：長畿公司施作系爭工程至「94年2月」間云云（見原審卷三第12頁），顯與長畿公司之上開陳述不一，且證人黃鴻裕係長畿公司之員工，其證詞不免偏頗，且依後開⒊所述，可知長畿公司施作系爭工程應係至93年12月間，且未施作第8、9期工程，是膺豐公司辯稱：長畿公司於93年12月中旬即離開工地，未再施作第8、9期工程，應屬可採。
⒊次查，依長畿公司所提出的估驗計價表所記載之工作日數
如下：⒈第1期（見原審卷二第3頁）已工作日數係記載
84.5天；⒉第2期（見原審卷二第15頁）已工作日數係記載114.5天；⒊第3期（見原審卷二第27頁）已工作日數係記載114.5天；⒋第4期（見原審卷二第43頁）已工作日數係記載114.5天；⒌第5期（見原審卷二第62頁）已工作日數係記載114.5天；⒍第6期（見原審卷二第81頁）已工作日數係記載「213」天；⒎第7期（見原審卷二第100頁）已工作日數係記載「213」天；⒏第8期（見原審卷二第119頁）已工作日數係記載「213」天；⒐第
9期（見原審卷二第138頁）已工作日數係記載「213」天等情，又依第1期估驗明細表（見原審卷二第4頁）記載，第1期並未施作ψ500mm耐酸鹼RCP；依第2期估驗明細表（見原審卷二第16頁）記載，第2期並未施作ψ500mm耐酸鹼RCP；依第3期估驗明細表（見原審卷二第28頁）記載，第3期有施作ψ500mm耐酸鹼RCP23支；依第
4期估驗明細表（見原審卷二第44頁）記載，第4期施作ψ500mm耐酸鹼RCP29支；依第5期估驗明細表（見原審卷二第63頁）記載，第5期並未施作ψ500mm耐酸鹼RCP；依第6期估驗明細表（見原審卷二第82頁）記載，第6期有施作ψ500mm耐酸鹼RCP26支；依第7期估驗明細表（見原審卷二第101頁）記載，第7期有施作ψ500mm耐酸鹼RCP27支，則第1期至第7期共施作ψ500mm耐酸鹼RCP105支（23+29+26+27=105），第8期估驗明細表（見原審卷二第120頁）記載，第8期並未施作ψ500mm耐酸鹼RCP；依第9期估驗明細表（見原審卷二第139頁）記載，第9期有施作ψ500mm耐酸鹼RCP「131」支，而於「以前完成」欄則記載「0」支，前後記載互相矛盾，顯有記載不實之處，茍於7期後，長畿公司尚有施作第8、9期工程，何以工作日數與第7期相同，均為「213」日，此與常情有違，此外，長畿公司未能舉證證明有施作
8、9期工程，是膺豐公司辯稱:長畿公司僅施作至第7期等語，應堪採信。
⒋又長畿公司主張伊於93年12月就第8、9期工程有請求膺
豐公司估驗，膺豐公司分別於93年12月31日及94年1月31日估驗完畢云云，為膺豐公司所否認。查，長畿公司雖提出第8期及第9期之發包工程部份估驗計價表為證（見原審一卷第185至203頁、第204至222頁），然上開發包工程部份估驗計價表，均係長畿公司所製作，且證人即受僱於長畿公司之黃鴻裕於原審證稱：第8期及第9期之發包工程部份估驗計價表有無交付給膺豐公司，伊「不」太有印象等語（見原審卷三第11至17頁），此外，長畿公司未能舉證證明其有向膺豐公司提出發包工程部份估驗計價表，請膺豐公司估驗，亦未舉證證明膺豐公司有於93年12月31日及94年1月31日估驗，是苟長畿公司確有施作第8、9期工程，何以未向膺豐公司提出估驗之請求，此與常情有違，是長畿公司既未能舉證證明其有施作第8期及第
9期工程，且曾向膺豐公司提出估驗，遭膺豐公司拒絕，或膺豐公司已估驗完畢，但拒絕付款，故長畿公司請求膺豐公司給付第8期工程款74,197元及第9期工程款530,55
0元工程款，應屬無據。
（三）上訴人長畿公司得請求返還保留款之金額為何？⒈查，上訴人長畿公司可以請求上訴人膺豐公司返還保留款
等情，為兩造所不爭執，現有爭執者為保留款金額為何。⒉按「民事訴訟法第279條第1項所規定之「自認」，必須
當事人對於他造主張不利於己之事實，在訴訟上承認其為真實或積極而明確的表示「不爭執」始足稱之，．．．」（最高法院95年度台上字第2093號判決可資參照）。次按「當事人於訴訟上所為之自認或對他造主張之事實不爭執者，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力。」（最高法院93年度台上字第1888號判決可資參照）。查，上訴人膺豐公司於95年6月28日之民事準備書狀自承：長畿公司留存之工程保留款經伊計算應為1,560,692元等語（見原審卷一第124頁），及於99年1月13日在原審自承：本件工程保留款金額係1,560,692元「不爭執」等語（見原審卷三第346頁），足見上訴人膺豐公司已就本件工程保留款金額是1,560,692元一節已為自認，堪予認定。嗣上訴人膺豐公司於本院改口稱：本件保留款金額應是1,512,
021元云云，然未依民事訴訟法第279條第3項之規定撤銷上開自認，亦未證舉證明該自認與事實不符，是上訴人膺豐公司主張本件工程保留款金額應是1,512,021元云云，尚難採信，從而長畿公司請求返還工程保留款1,560,69
2元及其法定遲延利息，應屬有據。
（四）上訴人膺豐公司以業主高雄市政府驗收數量與上訴人長畿公司已請領之估驗數量比對，認長畿公司多領估驗款1,998,738元，有無理由？⒈膺豐公司主張依業主高雄市政府驗收數量與長畿公司已領
取之估驗數量比對，長畿公司多領估驗款1,998,738元等情，並提出「本公司（即膺豐公司）向高雄市政府請款數量與長畿公司向本公司請款數量對照表」（下稱系爭對照表）為證（見原審卷三第384、385頁），而長畿公司就系爭對照表之「長畿公司合約單價」欄、「業主認本公司（即膺豐公司）截至1月21日累記完成數量」欄（膺豐公司於本院請求將1月26日更正為1月21日，見本院卷第
119頁）、「長畿公司最後一期（12月）請款累計」欄之記載，於原審表示不爭執（見原審卷三第406、431頁），惟辯稱：長畿公司施作的數量不僅於此，且長畿公司所請求之數量係與膺豐公司間之關係，核與膺豐公司及業主高雄市政府間所結算之數量無關云云，為膺豐公司所否認，是長畿公司就超過系爭對照表之「業主認本公司（即膺豐公司）截至1月21日累記完成數量」欄所示之數量部分，應負舉證責任。
⒉查，中華民國仲裁協會於96年9月11日就系爭工程所為之
95年 仲雄聲 《義》字第8號仲裁判斷，認定上訴人長畿公司就7M鋼板樁實際施做比例為91.9%等情，為兩造所不爭執，足認中華民國仲裁協會所認定7M鋼板樁施作91.9%部分係長畿公司所施作，應堪認定。又系爭對照表之「長畿公司合約單價」欄、「業主認本公司（即膺豐公司）截至
1月21日累記完成數量」欄、「長畿公司最後一期（12月）請款累計」欄所記載之內容，為兩造所不爭執，（見原審卷三第406、431頁），是經比對上開3欄之數據計算結果，上訴人長畿公司所領取之第1期至第7期工程款固係多領1,998,738元（就其中7M鋼板樁部分，膺豐公司認長畿公司僅施作850米，多領832,945元），惟其中7M鋼板樁部分，原契約約定之數量雖係1,214米，但在膺豐公司與業主高雄市政府間請求給付工程款仲裁事件，經中華民國仲裁協會於96年9月11日以95年度仲雄聲《義》字第
8號仲裁認：系爭工程的7M鋼板樁打設是屬於污水工程的一部分，僅在污水工程的管線或跌落井埋設時始有7M鋼板樁打設的工作，且如果不打設7M鋼板樁，管線就無法埋設，除非是採明挖工法，可是系爭工程缺乏明挖工法之照片可資佐證，且工程結算書亦無明挖及回填之土方數量，顯見7M鋼板樁應有打設，至於打設的數量應如何認定，可依結算書之內容數量，以比例原則認定，至少已完成91.9%，否則第六大項主體不可能完成如此之多等語，有仲裁書在卷可稽（見原審卷三第117頁反面），準此，長畿公司完成7M鋼板樁之比率應為91.9%即1,115.67米（1,214米x91.9%=1,115.67米），就超過1,115.67米部分，長畿公司未能舉證證明其有施作，是長畿公司主張伊施作7M鋼板樁之數量為1,212.15米，及膺豐公司抗辯稱：業主高雄市政府認伊就7M鋼板樁僅完成850米，故長畿公司施作7M鋼板樁之數量應係850米，縱有超過850米，超過部分亦係伊所施作云云，均不足採信。另長畿公司就7M鋼板樁部分已向膺豐公司請領1,212.15米之工程款，長畿公司已按約定之單價2,300元/米計算，如數給付等情，為兩造所不爭執，則就長畿公司就7M鋼板樁部分多領之工程款為221,
904元〔2,300元x（1,212.15米－1,115.67米）=221,904元〕，膺豐公司抗辯長畿公司就7M鋼板樁部分多領832,
945元〔2,300元x（1,212.15米－850米）=832,945元〕，不足採信。綜上，長畿公司多領第1期至第7期之工程款金額應為1,387,697元〔計算式：1,998,738元－（832,945元－221,904元）＝1,387,697元〕，從而上訴人膺豐公司主張長畿公司多領第1期至第7期之估驗款1,387,697元，與本件長畿公司得請求之款項扺銷等情，即屬有據，逾此之抵銷主張，不予准許。
⒊又長畿公司所施作之系爭工程係膺豐公司向業主高雄市政
府所承攬，因長畿公司僅施作至93年12月間，故長畿公司所施作之數量理當不會超過高雄市政府與膺豐公司間就系爭工程所驗收結算之數量，除非長畿公司能舉證證明其施作數量確超過業主高雄市政府所驗收結算之數量，然長畿公司未能舉證證明，故其辯稱：其所請求之數量係與膺豐公司間之關係，核與膺豐公司及業主高雄市政府間所結算之數量無關，其施作數量不僅止於系爭對照表「業主（即高雄市政府）認本公司（即膺豐公司）截至1月21日累計完成數量」欄所記載之數量云云，不足採信。
（五）查，高雄市政府驗收系爭工程，發現有未施作完成部分，於結算時扣除該部分未施作之工程款97,522元等情，為兩造所不爭執，並有高雄市政府致原審函在卷可證（見原審卷三第127頁），膺豐公司主張自本件長畿公司得請求款項中扣扺97,522元等語，為上訴人長畿公司所不爭執（見原審卷三第346頁），故長畿公司得請求膺豐公司給付之款項中應再扣除97,522元。至於長畿公司所得請求膺豐公司給付之金額無須再扣除台南地院95年度簡上字第76號判決命膺豐公司應給付長畿公司160,250元本息等情，為兩造所不爭執，故長畿公司所得請求之金額，毋庸再扣除160,250元本息。綜上，長畿公司請求膺豐公司給付75,473元（1,560,692元－1,387,697元－97,522元=75,473元）及其法定遲延利息，應予准許，逾此部分之請求，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人長畿公司請求上訴人膺豐公司給付75,473元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年3月4日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。就上開不予准許部分中之368,069元（原審判准之443,542元－75,473元=368,069元）本息部分，原審判決上訴人膺豐公司敗訴，並為假執行之宣告，尚有未洽，膺豐公司就此部分指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於其餘不予准許部分，原審判決長畿公司敗訴，及就上開准許部分，原審判命上訴人膺豐公司如數給付，經核均無違誤，兩造分別上訴，指摘原審此部分之判決不當，均為無理由，應駁回其等之上訴。
七、據上論結，上訴人長畿公司之上訴無理由，上訴人膺豐公司之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年3月28日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
長畿公司如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
膺豐公司不得上訴。
中華民國101年3月28日
書記官戴志穎附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。