裁判字號：最高法院91年台上字第3029號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第三○二九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年三月十二日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第五一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第三九三五、三七五五、三九三三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人檢察官上訴意旨略稱：查原審以證人張明吉、林文宗、 邱朝琴 、 林世宗 等人於警訊、偵查或審理中之指證，均以前後供述不一，遽論不可採，惟查本件之發生日為民國八十六年十月間至八十七年四月底止，迄今已長達四年，就證人之證言當然日趨糢糊，所為陳述自有出入，然不影響被告甲○○販賣毒品之事實，況證人邱朝琴前後堅稱被告確有販賣毒品給張明吉，為原判決理由四所採認，竟又僅以前後說詞不一及無證據力而不採，未依職權深入審就其證詞中何者為真，何者為假，明究其中真實如何，其採證有適用法則不當之違法。且原審於傳訊證人邱朝琴到庭，未命邱朝琴、張明吉與被告互相對質，以查明是否被告有要求邱朝琴代為傳話，或係邱朝琴自以己意為之，證人張明吉為何接受為不實之證言，凡此均與張明吉之證言是否真實有關，原審採證顯有與卷證不符之違法。又證人林世宗已證稱：有親眼目睹亦有親耳聽聞被告販賣毒品予張明吉之事實，自應依職權深入審就何者為真，何者為假，明究其中虛實，僅以前後證言不同有瑕疵而一律不採，其採證亦有適用法則不當之違法云云。
惟查原判決綜合其調查證據之結果，以被告之犯罪不能證明，撤銷第一審不當之判決改判諭知被告無罪，已敘明其證據取捨及證據證明力判斷之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之如何取捨及證據證明力之如何判斷，屬事實審法院之職權行使，苟無違背證據法則，自不能任意指為違法。原判決以證人張明吉、 林文銘 不利於被告之指訴前後不一，所言真實性已有可疑；又證人邱朝琴不利於被告之指訴，或前後說詞不一，所為證言顯有瑕疵，或屬個人意見或推測之詞；證人林文宗、林世宗之證言亦均存有瑕疵，有合理之懷疑存在；均難憑以認定被告有公訴意旨所指販賣海洛因毒品之犯行，又卷附電話（00）0000000號於八十七年五月之監聽譯文，並無監聽錄音可資核對，亦無監聽是否合法之紀錄可查，亦不能憑為被告不利之認定。原判決綜合其調查證據之結果，認公訴人所舉不利於被告之證據尚有瑕疵，不足以證明被告有公訴人所指之犯罪，已在判決內詳述其證據取捨及證據證明力判斷之理由，核與證據法則並無違背，亦無調查職責未盡之情形，要難指為違法。檢察官上訴意旨，徒憑己意，對事實審證據取捨及證據證明力判斷之職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月四日