裁判字號：最高法院91年台上字第2974號刑事判決
裁判日期：民國91年05月30日
裁判案由：因違反麻醉藥品管理條例案件
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二九七四號
上訴人甲○○選任辯護人 李國弘 律師右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年二月一日第二審更審判決(八十八年度上更㈠字第四○六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十六年度偵字第一七○四號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由原判決認定上訴人甲○○基於幫助之概括犯意，先後於民國八十四年十一月間某日及八十五年五月一日，在嘉義縣○○鄉○○路○○○巷○號其任職之芳登美容院前，明知 黃秋蘭 (另案由檢察官偵辦)意圖營利，並基於概括犯意，連續二次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予 賴玉梅 (另案審理)，每次各一包，每包價格新台幣(下同)一千元，竟依黃秋蘭之囑咐將安非他命轉交予賴玉梅吸用，嗣賴玉梅為警查獲，經其供出安非他命來源而破獲等情。因而撤銷第一審關於上訴人非法販賣化學合成麻醉藥品部分之判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人連續幫助非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決理由謂上訴人甲○○坦承於上揭時地，依黃秋蘭之囑咐「兩次」將安非他命轉交予賴玉梅等情不諱云云。但核閱卷內筆錄，上訴人僅供認曾於八十五年五月一日交付安非他命予賴玉梅一次(見警卷第一頁反面、偵卷第十頁正面、一審卷第三一頁反面、原審更㈠卷第二九頁反面)，原判決認上訴人坦承轉交「兩次」之事實，與卷證資料不符，於法尚有未洽。㈡刑法上之幫助犯，係以正犯成立犯罪為要件，且必須對正犯之犯罪事實有所認識，而以幫助之意思給予助力，始足當之。原判決認定上訴人依黃秋蘭之囑咐兩次將安非他命轉交予賴玉梅，連續幫助黃秋蘭非法販賣安非他命，事實欄並註明黃秋蘭「另案由檢察官偵辦」等語。然黃秋蘭否認與賴玉梅相識，亦否認曾囑咐上訴人轉交安非他命予賴玉梅，而卷內除上訴人與賴玉梅先後不一之供述外，並無其他證據證明黃秋蘭曾販賣安非他命予賴玉梅，原判決僅說明黃秋蘭否認其事委無足採，對於黃秋蘭有無被檢察官提起公訴，憑何證據認定黃秋蘭曾販賣安非他命予賴玉梅，以及上訴人係明知黃秋蘭販賣安非他命予賴玉梅，仍以幫助之意思代其轉交各節，均未詳為論敘，難謂適法。㈢以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，應成立共同正犯，而非幫助犯。非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命，賣方交付安非他命與買方，係屬犯罪構成要件之行為。原判決認定上訴人明知黃秋蘭非法販賣安非他命予賴玉梅，竟依黃秋蘭之囑咐將安非他命轉交予賴玉梅，如果無訛，則上訴人已參與販賣安非他命犯罪構成要件之行為，原判決認係幫助犯，亦有未當。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官呂永福法官蕭仰歸右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月七日