裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第31號民事判決
裁判日期：民國90年04月17日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第三一號
原告丁○○被告丙○○兼訴訟代理人乙○○被告甲○○右當事人間拆屋還地事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段 大堀小段 四０六之一地號土地上如附圖所示甲部分面積○．一三二九公頃地上建物拆除，將土地返還共有人全體，並以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段大堀小段四０六之一地號土地原為原告與被告甲○○、乙○○及訴外人 林翠鈴 、 林佩樺 、 林羽晧 、 林羽昕 所共有，被告甲○○、乙○○在未經共有人之同意下，於該筆土地上搭蓋房屋，占用面積如附圖甲部分所示○．一三二九公頃，並分別於八十八年八月十九日、八十八年八月二十四日將其等共有前揭土地之持分，移轉於其等之妻林 蔡碧霞 及丙○○，又被告甲○○、乙○○所興建之房屋現由被告丙○○經營鉅陽澱粉廠。
（二）按共有人如未經全體共有人協議，占有共有土地之特定部分使用，縱其範圍未逾其應有部分之比例，亦屬侵害他共有人之權益，他共有人得本於土地所有權，行使物上請求權，請求除去其妨害，或請求向全體共有人返還占有部分（七十年台上三五四九判例、七十一年台上一六六一判例、七十四年二月五月五日民事庭決議）。
（三）系爭土地上之建物應係被告甲○○、乙○○所建，原告之前曾寄存證信函予乙○○，乙○○有承認建物為其所建。
三、證據：提出土地登記簿謄本、地籍圖謄本、鉅陽澱粉行營利事業登記證各一份，存證信函二份為證，並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段大堀小段四０六之一地號土地（即系爭土地）及同小段四０六地號等二筆土地之所有共有人，於八十六年八、九月間均同意合和製粉廠建蓋廠房，始向嘉義縣政府申請建照，經嘉義縣政府建設局於八十七年九月一日以（八七）嘉建局管執字竹一七二號核發建造執照，原告空言未經全體共有人協議，顯非事實，倘非全體共有人同意，何來建照？
（二）原告於八十八年五月七日及同年月十九日兩次向水上鄉調解委員會聲請調解，其中調解事由概與願接受調解條件上原告所寫：合和製粉廠是甲○○與乙○○的， 林誼德 沒有份、舊廠拆除後是否不存在，新廠聲請人是否完全沒有股份等語，足見原告並無不同意，是原告所請拆屋還地，於法無據，不應准許。
（三）系爭土地尚留大片空地遠超原告應有持分面積，足供原告使用或分割，原告提起本件訴訟，顯屬權利濫用，依民法第一百四十八條之規定，不應准許。
（四）系爭土地上之建物是經營合和製粉廠，鉅陽是設在嘉義市，丙○○只是有時把貨物寄放在合和製粉廠。共有人林佩樺等人的部分被告甲○○有跟原告講過， 林蔡碧霞 是甲○○之妻，在八十八年八月十九日才過戶給林蔡碧霞，蓋房子的時候土地是甲○○的名字。建物是甲○○蓋的，沒有所有權狀，也沒有使用執照，因原告不同意蓋章。
（五）工廠不是乙○○的，是甲○○的，乙○○只是跟甲○○借倉庫，原告不應該告乙○○。
三、證據：提出建造執照一份、聲請調解書二份為證，並聲請訊問證人林翠鈴、 林翠津 。
理由
一、原告主張：坐落嘉義縣○○鄉○○○段大堀小段四０六之一地號土地（下稱系爭土地）原為原告與被告甲○○、乙○○及訴外人林翠鈴、林佩樺、林羽晧、林羽昕所共有，被告甲○○、乙○○於系爭土地上搭蓋如附圖所示甲部分面積○．一三二九公頃建物（下稱系爭建物），並分別於八十八年八月十九日、八十八年八月二十四日將其等共有系爭土地之持分，移轉於其等之妻林蔡碧霞及丙○○之事實，業據原告提出系爭土地之土地登記簿謄本、地籍圖謄本各一份，存證信函二份為證，並經本院會同嘉義縣水上地政事務所人員到場勘驗屬實，分別製有勘驗筆錄一份及複丈成果圖（即本判決附圖）各一份在卷可憑，且為被告被告甲○○所自認。被告乙○○雖辯稱：系爭建物係甲○○所興建，伊只是向甲○○借倉庫等語，惟被告乙○○於郵寄予原告之存證信函中已自認：四０六之一地號之廠房係原告在出售四０四地號之土地時同意甲○○興建之建築物、租金之問題，因地上之建築物係由乙○○出資興建，且當時有土地所有權人同意等語，有被告乙○○所書之存證信函一份在卷可憑，堪信原告主張系爭建物為被告甲○○及林誼德所建為可採。又原告以被告甲○○及乙○○於系爭土地上搭建系爭建物，未經共有人之一之原告同意，被告則抗辯當初於系爭土地上搭建系爭建物，業經系爭土地之全體共有人同意，非無權占有，並舉證人林翠鈴、林翠津為證，因此兩造主要爭執在於系爭建物搭建時，是否經共有人同意，至於系爭建物究為當時共有人之被告甲○○所建或係其等二人所合建，反屬次要。
二、按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意、共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十九條第二項、第八百二十條第一項固定有明文，惟土地法第三十四條之一第一項規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更或設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。此係為促進共有物之利用，就關於共有物為土地或建築改良物時之特別規定，應優先於民法之上開規定而適用（最高法院六十七年臺上字第九四九號判例參照）。內政部據此訂頒有土地法第三十四條之一執行要點，其中第二點規定：「本條第一項所稱處分包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分與事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物之分割。」學者 王澤鑑 （見所著民法物權第一冊第二八０頁）及 謝在全 亦均同意此旨（見所著民法物權論上冊第三四三頁）。即在共有土地上建屋，係屬共有土地之處分，僅需共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。而所謂同意，原不限於行為當時，其於事前允許或事後追認，或以明示或默示方式為之，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院六十五年度台上字第一四一八號判例參照）。查系爭土地原為原告與被告甲○○、乙○○及訴外人林翠鈴、林佩樺、林羽晧、林羽昕所共有，原告及訴外人林佩樺、 林羽皓 、林羽昕之應有部分均為十五分之一，被告甲○○、乙○○之應有部分均為十五分之四，訴外人林翠鈴之應有部分為五分之一，被告甲○○及乙○○於系爭土地上搭蓋系爭建物後，分別於八十八年八月十九日、八十八年八月二十四日將其等應有部分，移轉登記於其等之配偶林蔡碧霞及丙○○之事實，為原告所自認，並有系爭土地之土地登記簿謄本在卷可憑。證人林翠鈴到庭證稱：當時系爭土地蓋房子有經過其同意，當時說舊的工廠要拆掉重蓋，其有同意等語。果爾，被告甲○○、乙○○及證人 林翠鈐 就系爭土地之應有部分合計已達十五分之十一，超過三分之二，依前開規定，其等當時同意被告甲○○及乙○○於系爭土地上建築系爭建物，縱未徵得包括原告在內之其他共有人同意，亦為法所許，而有權處分。原告主張應得系爭土地全體共有人全體同意，始得於系爭土地上建築房屋云云，尚非可採。
三、依原告提出之現場照片，系爭建物標明「鉅陽澱粉水上倉庫」，而被告丙○○為鉅陽澱粉行之負責人，亦有鉅陽澱粉行營利事業登記證一份在卷可憑，依此，固足認被告丙○○使用系爭建物。惟被告 候淑貞 為被告乙○○之妻，此為原告所自認，被告甲○○、乙○○表明鉅陽澱粉行借用系爭建物為倉庫，果爾，被告丙○○係得系爭建物之建造人即被告甲○○及乙○○同意使用該建物。又系爭建物為被告甲○○、乙○○所建築，現占有使用中，此為原告所主張，縱令被告丙○○無正當權源使用該建物，被告丙○○對該建物亦無事實上之處分權，原告將其列為被告訴請拆還地，亦屬無據。
四、綜上所述，原告主張系爭建物之建築未經全體共有人同意，係侵害共有人之權益為不足採，原告據此主張被告應拆屋還地云云，自屬無據。從而，原告本於所有權之作用，行使共有物返還請求權，請求被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段大堀小段四０六之一地號土地上如附圖所示甲部分面積○．一三二九公頃地上建物拆除，將土地返還共有人全體，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年四月十七日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B法官黃渙文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年四月十七日~B書記官侯學義