最高法院96年度台上字第6298號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第6298號刑事判決

裁判日期：民國96年11月22日

裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例

最高法院刑事判決九十六年度台上字第六二九八號上訴人甲○
乙○○共同選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第四○六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一六三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○係台北市○○區○○○路○段○○○號十一樓「○○ＫＴＶ酒店」之現場負責人、經理兼會計，負責管理、聯絡、績效考核及出納，上訴人乙○○係該酒店之控檯，負責坐檯小姐之調度，二人並均負責應徵小姐之面試。上訴人等共同意圖營利，並基於使未滿十八歲女子與不特定男客為性交易之犯意聯絡，於民國九十三年九月初，容留十六歲以上未滿十八歲之少女A6（000年00月00日生，真實姓名詳卷）擔任坐檯小姐，並媒介與不特定男客在包廂內從事猥褻之性交易行為。其收費方式為每十分鐘一節，收費新台幣（下同）二二五元，坐檯小姐可從中分得一三○元至一五○元。嗣於九十三年九月十日晚上十一時五十分許，經警查獲至該酒店消費之男客 葉長生 ，並於酒店之密室內查獲A6，另扣得配檯表二紙、簽到表一紙、上班打卡記錄二張等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處上訴人等共同意圖營利容留未滿十八歲之人為性交易罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有共犯關係之各被告，無論合併起訴或分別起訴，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，故其中部分被告對其他有共犯關係被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，此觀刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」及司法院釋字第五八二號、第五九二號解釋認為「涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者」，「為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」自明。原審於九十五年一月四日審理時，九十二年一月十四日修正通過之前揭條文，已於同年二月六日公布，並自同年九月一日施行，但原審並未依上開規定，命有共犯關係之被告（即上訴人）甲○、乙○○相互具結陳述，並接受對方之詰問，即逕以甲○、乙○○在警詢時之陳述，相互採為對方犯罪事實判斷之依據（見原判決第四頁第二十行至第二十五行），自有未合。㈡、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。上訴人等雖承認在「○○ＫＴＶ酒店」任職，但始終否認容留、媒介A6與男客從事性交易，並辯稱對於本件均不知情。而原判決認定，上訴人等共同容留、媒介A6在「○○ＫＴＶ酒店」，與男客為性交易，係以A6在警詢時證述：「公司幹部告訴我公司規定要為客人秀舞，秀舞是脫掉上半身的衣服露出胸部乳房給客人看，……秀舞時，可以讓不特定客人撫摸胸部，……」等語（見原判決第三頁第十七行至第二十一行），採為證據。惟依卷內資料，A6係陳述：「有公司一個我不認識的經紀人告訴我說，要為客人秀舞磨蹭，秀舞是脫掉上半身的衣服露出胸部乳房給客人看，前三天可以不用秀舞不用脫上衣。我們秀舞時，可以讓客人撫摸胸部，但客人如果太過分撫摸下體的話，可以跟櫃檯或少爺反應，這些公司規定是幹部告訴我的，是何人我就不清楚了」（見偵字第一六三八六號卷第六十九頁）。如果無訛，則要求A6於跳舞時「露出胸部」、「讓客人撫摸胸部」者，係該名不詳姓名之幹部。A6並未證述上訴人等曾要求其於跳舞時「露出胸部」、「讓客人撫摸胸部」。於此情形，上訴人等與該名不詳姓名幹部之間，有無犯意聯絡、行為分擔？即攸關共犯之結構（二人或三人共同犯罪）及上訴人等是否知情而參與？基於公平正義之維護，自有查明之必要。究竟實情如何？原審未予究明，即逕認係上訴人等二人共犯該罪，自嫌率斷。㈢、有罪之判決書，應記載犯罪事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，倘理由已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決理由雖依據A6及男客葉長生之證述，說明葉長生有伸手到A6之衣服裡面撫摸A6之胸部及腰部，認為A6與葉長生之間，有從事性交易之行為。然其事實僅記載：
警方於九十三年九月十日晚上十一時五十分許，查獲至該酒店消費之男客葉長生，及於酒店之密室內查獲A6（見原判決第二頁第二行至第五行）。至於A6與葉長生之間，有無為性交易之行為？其犯罪之方式為何？並無隻字記載，則其理由之說明，即失所依據。㈣、法院應就檢察官起訴之犯罪事實及罪名為審判，始符合彈劾主義原則。本件於檢察官起訴時，雖依兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪嫌，提起公訴。然於起訴後，已向第一審法院聲明更正為同法條第三項之常業犯（見第一審九十四年度少連訴字第一四號卷第三十六頁背面、第一四四頁），第一審法院亦依檢察官更正後之罪名，為裁判之依據（見原審卷第三頁背面，第一審判決書）。原審於審判期日，並依據兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項，告知罪名（見原審卷第四十九頁）。但原判決對於上訴人等，是否成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項之罪名？毫無說明，即逕行論以同法條第二項之罪，亦與彈劾主義原則有違。㈤、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。又兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，關於「使未滿十八歲之人為性交易」，其年齡乃為構成犯罪事實之重要部分，如有認定，必須於判決理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方為適法（參考本院五十六年台上字第二八二八號判例）。原判決事實雖記載，上訴人等容留十六歲以上未滿十八歲之少女A6（000年00月00日生）擔任坐檯小姐，並媒介與不特定男客在包廂內從事性交易行為。但並未於理由內說明A6係000年00月00日出生，其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違誤。㈥、有罪判決所認定之事實，與所採用之證據，不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人等有其事實欄所載之犯行，已採用扣案之「上班打卡記錄二張」作為證據，並認該「上班打卡記錄二張」係甲○所有，供犯罪所用之物，而依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。惟依卷內資料，扣案之「上班打卡記錄二張」係花名「菲菲」及「 凌子 」之打卡記錄（見偵字第一六三八六號卷第八十五頁證物袋內證物、第八十六頁扣押物品目錄表）。而A6之花名為「毛毛」，至於「菲菲」、「凌子」則分別為代號「A5」、「00000000」之花名，與代號A6之「毛毛」無關（見同上偵查卷第二頁）。原判決且說明，上訴人等被訴容留「A5」、「00000000」等人，與男客從事性交易行為部分，因不能證明上訴人等犯罪，而不另為無罪之諭知。則原判決以「菲菲（即A5）」及「凌子（即00000000）」之「上班打卡記錄」，採為上訴人等容留A6與男客為性交易之證據，並據以宣告沒收，亦有證據上之理由矛盾及適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。又刑法部分條文於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十二條罰金易服勞役之折算標準已經修正；另兒童及少年性交易防制條例部分條文亦於九十五年五月五日修正、同年月三十日公布，自九十五年七月一日施行，其中第二十三條第三項之常業犯已經刪除，於更審時均應注意新舊法之比較適用，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月二十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月二十六日
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