裁判字號：最高法院95年台上字第6646號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：常業詐欺等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六四六號上訴人甲○○
20號4樓（選任辯護人陳明律師上訴人乙○○選任辯護人 蔡宏修 律師上訴人戊○○選任辯護人 張致祥 律師上訴人丙○○選任辯護人 黃東熊 律師上訴人丁○○選任辯護人 王乃民 律師上訴人辛○○
庚○○
樓壬○○上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月二十三日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第七五九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二四四九、三三五七、三九五四、三九五五、五四五五、五七
三二、六二一０、七七０六、一一三三一、一六四五二、一七二
五四、一七四八０、一九六七四、二０七八四、二三六八一號，九十年度偵字第八一六、六五四一、六五六五、六五九二、七八
九三、八五九五、一二八五九、一二九一九、一三一五五、一九
七八九、一九八一三、一九九四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○暨壬○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、戊○○、丙○○、丁○○、庚○○、辛○○、壬○○部分論罪科刑及諭知上訴人乙○○無罪之判決，改判依連續犯、牽連犯之例，從一重分別論處甲○○、乙○○、戊○○、辛○○、壬○○共同以犯詐欺取財罪為常業各罪刑（甲○○、辛○○均為累犯），又論處戊○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人罪刑；分別論處丙○○、丁○○、庚○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人各罪刑（丁○○、庚○○均為累犯）；甲○○、丙○○、辛○○、丁○○、壬○○部分，並各諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年。固非無見。
惟按（一）刑事訴訟法第三百七十條規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。此即禁止不利益變更之法則。所謂不利益，除就第一審及第二審所宣告之主刑、從刑作形式上之比較外，尚須為整體之觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等權益受較大損害者，即屬實質上之不利益。查保安處分雖為對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化與治療之目的；然保安處分中之強制工作，係以剝奪受處分人之身體自由為內容，其所形成之社會隔離、拘束身體自由之性質，實與刑罰無異。從而由被告上訴或為被告之利益而上訴者，關於拘束身體自由之保安處分，仍有刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之適用。因此，第一審判決未諭知強制工作者，除因其判決適用法條不當而撤銷之者外，倘第二審法院逕予諭知強制工作，即與刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止原則之意旨有違（本院八十八年度台上字第三七八五號、九十四年度台上字第一八三四號判決意旨參照）。本件第一審判決論上訴人甲○○、辛○○及壬○○共同以犯詐欺取財罪為常業各罪刑（甲○○、辛○○均為累犯），渠等不服，提起上訴，原審以渠等有犯罪之習慣，爰撤銷第一審判決，仍各論以共同以犯詐欺取財罪為常業之罪（甲○○、辛○○均為累犯），並各諭知應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年。查原判決主文所適用之論罪法條與第一審判決完全相同，似無適用法條不當而撤銷第一審判決之情形，而檢察官並未以第一審判決未諭知渠等應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作不當為由提起上訴，原判決對渠等為自己之利益上訴，為何不受刑事訴訟法第三百七十條所規定不利益變更禁止之拘束，並未說明其理由。本件第一審判決本無諭知渠等強制工作，乃原審竟對之各諭知強制工作，揆之上開說明，難謂適法。（二）法院之審判，應以起訴之犯罪事實為範圍，事實審法院依調查證據之結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院仍應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，然其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅係起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧。本件原判決以：⑴起訴書雖記載甲○○尚涉犯竊取他人內碼資料犯行，惟此經檢察官於第一審民國九十二年二月十三日審理時以言詞刪除此部分犯行（見原判決第六頁）；⑵起訴書雖另記載丙○○有盜刷偽造信用卡之犯行，惟此經公訴人於第一審九十二年二月二十日審理時當庭以言詞刪除此部分之事實，僅論丙○○販賣偽造信用卡之犯行（見原判決第五一頁）；⑶起訴書雖另記載己○○與丁○○、壬○○、庚○○及 蘇文縣 、 陳家樟 等人，共同基於製造偽卡及盜刷詐取財物之概括犯意，由丁○○將購自李文銓之七百張空白信用卡，於八十八年十二月至八十九年一月間，先後在台北市○○路某西餐廳分三次交予蘇文縣打錄凸字卡號，再由蘇文縣提供刷卡側錄機，交壬○○、庚○○、陳家樟等人盜錄他人信用卡序號並解讀側錄機內資料後燒錄製成偽卡製品，並由壬○○等人持向台北地區各商店盜刷詐取商品，計詐得價值新台幣（下同）五萬五千餘元之商品，因認丁○○等人所為，另有涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語，惟此經公訴人於第一審九十二年二月二十一日審理時當庭以言詞更正此部分之事實，將己○○排除於此部分之共犯之外，且僅論丁○○、庚○○、壬○○、與共同被告蘇文縣、陳家樟五人共同涉犯連續偽造信用卡（準私文書）及常業竊盜罪嫌（見原判決第八六頁）等情；似僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，置原起訴事實於不顧，揆之上開說明，難謂適法。又檢察官前函送本院併辦意旨另以：己○○、丙○○、 楊朝欽 、 劉芳義 及 莊大隆 等人共同基於意圖供行使之用而偽造信用卡之概括犯意聯絡，由己○○、楊朝欽等人，自九十年七月份起至同年十一月間止，陸續自國內外不詳處所側錄他人信用卡內碼資料，交由劉芳義、莊大隆製作成偽卡後，再由楊朝欽、劉芳義、 卓永勝 、莊大隆及丙○○等人自九十年七月份起至同年十一月十四日止，連續持上開偽造信用卡至財團法人聯合信用卡處理中心特約商店冒刷購物（台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九三０四號、九十三年度偵字第五號，見原判決第五七頁）云云，對上開丙○○涉嫌部分，與丙○○論罪科刑部分，是否有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，為本件起訴效力所及，原判決並未審酌，亦非適法。（三）依原判決事實欄壹之一中之記載：甲○○另於八十八年三月起至同年十月間，與戊○○共同基於偽造信用卡（準私文書）、連續行使偽造信用卡（準私文書）、行使偽造信用卡背面簽名欄上簽名、偽造簽帳單等私文書及反覆向商家詐取財物且恃以維生之概括犯意聯絡（連續共同輸入內碼製造偽造信用卡後，由戊○○持往特約商店消費詐欺財物，所得與甲○○朋分）。又甲○○於九十一年三月二十七日某時另與 趙時貴 （檢察官另行偵辦）共同承前行使偽造信用卡、行使偽造信用卡背面簽名欄上簽名、偽造簽帳單及向商家詐取財物恃以維生之概括犯意聯絡，由甲○○單獨或於上開期間與戊○○二人共同利用向綽號「 小林 」之己○○購買空白信用卡（尚未印有凸字卡號及輸入內碼等資料），及分別於九十年十一月底、九十一年三月間在台北縣永和市先後二次交付十萬元與四萬元之款項予荷蘭銀行行員 唐大正 （另行偵辦），而向其取得包括持卡人 陳炎鑫 在內共約十筆客戶資料，或自九十一年二月起陸續給付共約三、四萬元款項予世華銀行行員 徐偉碩 （另行偵辦）而向其取得包括持卡人 彭會華 在內共約二十筆客戶資料，或於不詳時地向不特定人購買他人信用卡內碼（即儲存於信用卡背面磁條內之資料，內含信用卡卡號、有效期間、卡片密碼等資料；另起訴書雖記載甲○○尚涉犯竊取他人內碼資料犯行，惟此經檢察官於第一審九十二年二月十三日審理時以言詞刪除此部分犯行）等資料，以戊○○交付予甲○○之原判決附表（下稱附表者均同）貳與叁所示之打凸字機、燙金紙、燙藍紙、燙黑紙、燙金機、密碼輸入機、筆記型電腦等器具，連續輸入內碼並完成打凸字等流程自行加工製成如附表壹編號四十五至四十七（信用卡一張）、附表叁編號十四、附表伍編號五之＜四＞、附表陸編號三、附表柒編號二所示之各發卡銀行偽造信用卡，或由甲○○陸續自八十八年迄九十年十月底某日（不含八十九年一月十八日至九十年三月二十六日在監期間）分別以四萬元或八千元至一萬五千元不等之價格向綽號小林之己○○購買附表肆編號二、附表伍編號五之＜一＞至＜三＞所示之各發卡銀行偽造信用卡，或於不詳時地以六千元（併辦意旨書誤載為五千元）之價格向綽號 阿倫 之不詳姓名年籍男子購買偽造之荷蘭銀行信用卡（附表壹編號四十四）及原持卡人 李秋煌 所申請之基本資料。又先連續在如附表壹所示之偽造信用卡背面簽名欄上冒簽申請者之署押而偽造各該私文書，再於附表壹所示之時間，持往附表壹所示之各信用卡發卡銀行特約商店消費，並在附表壹所示簽帳單上分別偽造各持卡人之署押，其中除附表壹編號四十之部分，甲○○在簽帳單上偽簽「張以強」署押後，經店家 黃德祿 徵信發覺其持用偽卡消費而報警查獲，以及附表壹編號四十四之部分，甲○○尚未及在簽帳單上偽簽原持卡人「李秋煌」之署押即經原發卡之荷蘭銀行及店家發覺有異而未得逞外，餘均使各特約商店陷於錯誤而分別交付財物，亦足以生損害於各特約商店、發卡銀行及真正持卡人本人。甲○○、乙○○或渠等另與戊○○等人於取得前揭行使偽卡所得之財物後，或留供己用或變賣得款朋分花用；並藉上開方式反覆向商家詐取財物恃以維生等情（見原判決第五、六頁）；理由欄內認戊○○所為，係犯刑法第二百二十條第一項、第二項、第二百十條之偽造準私文書罪、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪（如附表壹編號三至二十一所示於八十八年十月間行使偽造信用卡部分）、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪（如附表壹編號三至二十一所示於八十八年十月間行使偽造信用卡背面簽名欄上冒簽申請者之署押後持以刷卡而行使、及行使偽造簽帳單部分）、第三百四十條之常業詐欺罪（如附表壹編號三至二十一所示於八十八年十月間詐欺取財既遂部分）等語（見原判決第三六頁）；如屬無訛，戊○○於八十八年三月間至八十八年十月間之上開行為，如係基於偽造信用卡（準私文書）、連續行使偽造信用卡（準私文書）、行使偽造信用卡背面簽名欄上簽名、偽造簽帳單等私文書，及反覆向商家詐取財物且恃以維生之概括犯意所為，果爾，其先後之行為相互間，是否有連續或（及）牽連之方法結果關係存在，即非無再加研求之處。且原判決對戊○○之本件犯罪，如何分別起意，事實並未認定，理由欄內對於戊○○之犯罪事實中，如何分別分論併罰亦未說明其理由，遽認所犯係數罪應分論併罰，難謂無事實未明、理由未備之違誤。（四）告訴乃論之罪未經告訴人合法告訴，檢察官不得對之提起公訴，因之，告訴乃論之罪之案件，如欠缺合法告訴之訴追條件，法院應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理之判決。對於被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮，而其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，自應依刑法第二條第一項之規定比較適用，但於依行為時之法律規定，非屬告訴乃論之罪，而裁判時之法律則規定告訴乃論之情形，仍應屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則，應認有利於被告，依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定諭知不受理之判決，不能僅就新舊法規定之犯罪構成要件及刑度之輕重比較適用是否有利於被告，而置是否告訴乃論之罪有無合法告訴之訴追條件於不論。本件原判決就丁○○、庚○○、壬○○等人竊取顧客之電磁紀錄（信用卡內碼資料）犯罪行為後，於九十二年六月二十五日修正公布之刑法第三百二十三條，已刪除電磁紀錄擬制為動產之規定，將不法取得電磁紀錄之行為改納入新增之妨害電腦使用罪章中規範（按於九十二年六月二十五日同時修正公布之刑法第三百五十九條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」、同法第三百六十三條復規定：「第三百五十八條至第三百六十條之罪，須告訴乃論」），就丁○○、庚○○、壬○○等人不法取得顧客之電磁紀錄部分，比較新舊法之結果，以舊法即九十二年六月二十五日修正前刑法第三百二十三條、第三百二十條第一項之規定對其等較為有利，應依刑法第二條第一項但書之規定適用舊法云云（見原判決第八五頁），僅就新舊法規定之犯罪構成要件及刑度之輕重比較適用是否有利於被告，對於所犯是否告訴乃論之罪及有無合法告訴之訴追條件，置之未論，依上開說明，亦非適法。（五）有罪判決書對於犯罪構成要件之事實，應確實加以記載，始足以資為適用法律之依據。本件原判決分別論處丙○○、丁○○、庚○○共同連續偽造私文書，足以生損害於他人各罪刑；及分別論處甲○○、乙○○、戊○○、辛○○、壬○○牽連犯共同行使連續偽造私文書，足以生損害於他人之罪部分，雖非無據，但原判決對渠等偽造私文書部分之犯罪如何足以生損害於他人，事實並未認定，理由內對於渠等偽造私文書部分之犯罪事實，如何足以生損害於他人，亦未說明其依據及理由，上訴意旨中就此指摘，經查尚非全然無據，依上開說明，自非適法。（六）按信用卡包括信用卡上之電磁紀錄、卡號、與使用人之簽名等，在增訂刑法第二百零一條之一規定（九十年六月二十日公布、同年月二十二日生效）前，因信用卡之性質上為電磁紀錄，亦即信用卡，係將無形之電磁紀錄存置於特製之塑膠片上，電磁紀錄物係在永續狀態中，記載於磁帶等物體上之意思或觀念，雖其係以無形之正負磁氣存在，但可藉由機器或電腦程式將其紀錄予以顯現，故在法律性質上，屬於上開增訂前刑法第二百二十條第二、三項所規範之準文書，為廣義文書之一種，係本院一貫之見解。其關於偽造、變造、行使私文書罪之構成要件，及偽、變造行為如意在行使時，偽、變造行為，應為高度之行使行為所吸收等相關規定及原則，自應一體適用。又依九十年六月二十日公布、同年月二十二日生效之刑法第二百零一條之一規定：「意圖供行使之用，而偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，或意圖供行使之用，而收受或交付於人者，處五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。」該條係列在刑法偽造有價證券章中，已將信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物之偽造、變造及其等之行使、收受、交付等行為，另行成立新的犯罪。因之，偽、變造信用卡及其等行使之行為，自上開規定生效後，已非偽、變造及其等行使準私文書罪之客體甚明。又因刑法第二百零一條之一之偽造、變造或行使信用卡罪，係列在刑法偽造有價證券章中，其第一項偽、變造信用卡罪之法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金；而同條第二項之交付偽造或變造信用卡罪，其法定刑為五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金；前者較後者之罪刑為重，則其關於偽造、變造信用卡之目的，如意在供行使之用，其行使之行為，自應為偽造或變造之當然結果，該行使、交付之輕行為應為偽造或變造之重行為所吸收，並無另論以行使或交付偽造或變造信用卡罪之餘地。從而，關於偽、變造信用卡或行使偽、變造信用卡之行為，如一部在舊法一部在新法，因所犯並非同一罪名，並無適用連續犯規定之問題。本件原判決援引本院二十九年上字第三八六六號判例、及八十六年度台上字第六九三０號判決意旨，以甲○○、乙○○連續意圖供行使之用，數次偽造信用卡後復持以行使，以及連續數次行使購自他人之偽造信用卡，其最後一次偽造後復持以行使之行為，係於九十年十二月之後（台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第九四三０號卷所附九十一年五月二十日甲○○警詢筆錄），及其最後一次行使購自他人偽造信用卡之行為，係於九十一年五月六日（附表壹編號五十五），因均發生在新法施行後，應分別依刑法第二百零一條之一第一項、第二項前段之罪論處，而無新舊法比較之問題云云（見原判決第三三頁）；丙○○、辛○○部分亦有相類之情形（見原判決第五一、七四、七五頁）；查連續犯係以連續數行為而犯同一罪名為要件，揆之上開說明，原判決上開立論自屬可議。上開違誤，或分別為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、戊○○、丙○○、辛○○、丁○○、庚○○暨壬○○部分，均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分及不另為免訴諭知部分（見原判決第四七至四九頁），基於審判不可分之原則，亦一併發回。再刑法關於新舊法適用之原則（第二條）、強制工作處分（第九十條）已修正，並已刪除牽連犯、連續犯、常業犯等規定，更審時自應一併注意及之，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月七日
Ａ