裁判字號：最高法院95年台上字第6629號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六二九號上訴人甲○○
乙○○丙○○（原名 范鳴洲 ）上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年三月三十日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第五十九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第三五九一、三七四六、四一四０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人丙○○（原名范鳴洲，於九十年二月六日更名丙○○）係高雄市稅捐稽徵處稅務員，負責違章漏稅查核調查事宜；甲○○係高雄縣稅捐稽徵處財產稅課房屋稅股稅務員，負責高雄縣全縣契稅業務，兼辦鳥松鄉房屋稅稽徵事宜；乙○○係台南縣稅捐稽徵處佳里分處稅務員，負責地價稅；調取個人財產資料， 均非渠 等主管或監督之事務，彼等均係依據法令從事公務之人員。 李松財 在高雄市○○區○○○路○○號開設欣橋徵信有限公司（經濟部公司登記之負責人為 李美英 ，下稱欣橋公司），先後僱用 陳秋鳳 、 林淑卿 、 林文貴 、 張月香 、 江美華 、 邱美玉 、 柯香如 為職員，受理客戶委託查詢個人、公司或行號之基本人事及財產狀況等徵信調查業務，李松財為取得客戶委託查詢之資料，連續自民國八十二年一月間起，由欣橋公司提供欲查詢對象之姓名、身分證統一編號、稅籍統一編號予甲○○、乙○○、丙○○，彼等分別明知納稅義務人之財產資料，係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人，不得任意調取，甲○○、乙○○、丙○○竟各基於圖利及故意洩漏、交付國防以外應秘密文書或消息之概括犯意，連續利用職權機會，甲○○自八十二年一月間起、乙○○自八十三年三月間起、丙○○自八十二年十月間起，將所屬機關電腦建檔資料，以身分證統一編號、稅籍統一編號或姓名等輸入電腦叫出相關資料，予以抄寫後，並將查得之納稅義務人之土地、房屋、個人及公司財產狀況等資料，以電話、傳真或郵寄方式通知，將上開對外洩漏足以對當事人發生損害之國防以外應秘密資料，洩漏提供及交付欣橋公司；上述期間，甲○○、乙○○、丙○○則不定期或按月向欣橋公司收取協查費用作為報酬，違背稅捐稽徵法第三十三條第一項、稅捐稽徵人員對於納稅義務人提供之財產、所得、營業及納稅等資料，應絕對保守秘密之規定而圖得自己不法之利益。嗣經法務部調查局高雄巿調查處（下稱調查處）向檢察官聲請對欣橋公司實施監聽，查悉甲○○自八十三年五月二十四日起至八十四年一月四日期間，連續將其查知之國民身分證統一編號Z000000000號等、稅籍統一編號00000000號等、鎧賓股份有限公司等多位納稅義務人財產（土地）狀況資料或公司登記資料，多次以其住處之電話通知或傳真方式，提供予欣橋公司；乙○○於八十三年六月二十日、二十九日、七月四日、六日、十八日、十二月七日、八十四年一月九日、十八日，連續八次將其查知之國民身分證統一編號Z000000000號等多位納稅義務人財產（土地）狀況資料，以住處電話通知或傳真方式，提供予欣橋公司；丙○○自八十三年六月二十五日起至八十四年一月二十四日期間，連續將其查知之國民身分證統一編號Z000000000號等、稅籍統一編號00000000號等、新祥億公司等多位納稅義務人財產（土地）或公司登記資料，多次以電話通知方式，提供予欣橋公司，並於八十四年二月九日持檢察官核發之搜索票至欣橋公司所在地及職員林淑卿高雄巿住處執行搜索，除扣得客戶委託查詢資料，甲○○、乙○○、丙○○提供交付之資料等外，並經由相關協查費用支出憑證，查得李松財委託查詢期間，按月或不定期，以支付協查費為名，交付予甲○○、乙○○、丙○○之現金或郵寄匯票之報酬：甲○○共計新台幣（下同）五十五萬二千一百元、乙○○共計二十二萬元、丙○○共計三十萬元，使甲○○、乙○○、丙○○利用職權機會圖得上開數額之不法利益。甲○○、乙○○、丙○○於調查及偵查中對上情自白不諱等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之科刑判決，改判論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會圖利罪刑。固非無見。已敘明上揭事實，業據上訴人甲○○、乙○○、丙○○於調查處及偵查中坦承將所屬機關內部檔案資料提供予欣橋公司，該公司於查詢資料期間並以匯票郵寄或現金交付方式，致送酬勞予甲○○五十五萬二千一百元、乙○○二十二萬元、丙○○三十萬元，核與證人即同案被告李松財及證人即欣橋公司職員林淑卿、江美華、邱美玉、柯香如、張月香、陳秋鳳等分別於調查處調查時及檢察官偵查中供證大致相符。並有經由通訊監察截獲取得丙○○、甲○○、乙○○及欣橋公司通知委任人之各筆洩漏秘密之時間、內容之彙整對照資料、監譯報告，欣橋公司之客戶委託書、委託徵信及收款資料、工資明細表、支出證明書、現金簿等證據可資佐證。為其所憑之證據及認定之理由。並說明㈠本件通訊監察所得之資料，均係調查處依法定程序向檢察官聲請對欣橋公司實施監聽之所得，雖法務部於八十三年十一月十一日發布「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」之前，不及依「通訊保障及監察法」及「檢察機關實施通訊監察應行注意要點」之規定辦理。原審審酌人權保障及公共利益之均衡維護，此項監聽資料，作為認定犯罪事實之依據，並無害於公平正義，依刑事訴訟法施行法之規定自屬有證據能力。㈡九十二年九月一日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於八十四年六月十日起訴繫屬於第一審，證人林淑卿、張月香、陳秋鳳等人於本案調查中、偵查中之證述與於九十二年九月一日以前在法院訊問時所為之陳述，均屬在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之調查訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項之限制，均得為證據。㈢本件林淑卿之工作日誌、記事本、欣橋公司現金簿、工資明細表、支出證明書，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條條之四第二款之規定，應具有證據能力。㈣依稅捐稽法第第三十三條之規定，稅捐稽徵人員對於納稅義務人提供之財產、所得、營業及納稅等資料，除對下列人員（納稅義務人本人或其繼承人、納稅義務人授權代理人或辯護人）及機關（稅捐稽徵機關、監察機關、受理有關稅務訴願、訴訟機關、依法從事調查稅務案件之機關、經財政部核定之機關與人員）外應絕對保守秘密，違者應予處分；觸犯刑法者，並應移送法院論罪。因此，納稅義務人個人之財產資料，係屬國防以外之機密，非因機關公務所需或利害關係人，不得任意調取甚明。㈤依據欣橋公司之工資明細表及現金簿所登載之金額計算出上訴人三人所領取之報酬，如何係按月或不定期支付，並與所交付之資料有對價關係。復以上訴人甲○○、乙○○（僅承成立刑法第一百三十二條洩密罪外）、丙○○均否認犯罪，甲○○辯稱「我基於助人及朋友情誼而提供欣橋公司相關資料，有不得已之處，至於該公司之帳目所載致送酬勞予公務員，我並未收取」；乙○○辯稱：「資料並非每月均提供，該公司豈會每月致送二萬元給我，．．．我在檢察官偵查中自白收錢，償還購車之借款，但我所購為中古車，價格低，並未分期付款，．．．，未向李松財收取得任何報酬」；丙○○辯稱「我所提供予欣橋公司之個人不動產資料及公司負責人姓名身分證字號等，並非刑法洩密罪之範疇，．．．我與李松財乃係十餘年之好友，．．．與其金錢往還屬於債權債務關係，故自八十二年十月起，李松財每月資助三萬元互助會款，八十三年九月間，因積欠他人五十萬元，再度由李松財紓困，．．．總計渠等間借貸高達一百五十萬元，但僅提供五筆資料，顯然對價不相當，絕非收取不法利益」云云。然查原審依據上訴人等於調查處及偵查中之供述，並斟酌取捨證人 陳秀鳳 、林淑卿、張月香等人之供證，認證人陳秀鳳、林淑卿、張月香於調查處及偵查中之證詞互核大致相符，並有工資明細表等證據可資為憑。證人陳秀鳳三人嗣後所改稱致送酬勞公務員拒收，作為員工福利金云云；或稱調查處調查時受到疲勞轟炸，欣橋公司要支付予甲○○、乙○○協查費用他們不收；或稱並未經手送錢或送禮與上訴人等；證人李松財於調查處所供金額與現金簿及工資明細表不符等。原判決就上訴人等所辯暨證人陳秀鳳等嗣後翻異之詞，如何均不足以採信，及何以不足以為有利之認定，依據卷內資料於理由內一一詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無調查未盡、理由不備、理由矛盾或採證違反證據法則之情形。甲○○、乙○○上訴意旨略以：㈠甲○○於偵審一再否認未收受協查費，所收受李松財致送款項每月至多五、六千元，與原審判決引用之每月二萬餘元至六萬餘元，顯不相同。乙○○雖自承收受協查費用以支付購買二手車之款項，然購買時間（八十二年八月間）與領取協查費時間（八十三年三月間起）不相符合。原審所引上訴人等論罪之自白，與事實不符，並未說明理由，有理由不備之違法。㈡證人林淑卿、張月香、陳秋鳳於偵查中之陳述，未經具結，無證據能力。㈢林淑卿八十四年二月九日於調查處供述「前後十二次左右，致送每月三萬元給甲○○」，然工資表之協查費並無每月三萬元之記載，其陳述與事實不符。㈣張月香於調查處供述，甲○○、乙○○係「按件計酬」，何以林淑卿按月給甲○○三萬元，而工資表記載給乙○○每月二萬元。如係按月領取協查費，何以每人數額不同？何以甲○○每月數額不同？原判決有理由不備之違法。㈤張月香曾供述，在公司未遇見甲○○、乙○○，顯然張月香未親見渠等領取協查費，原判決以此傳聞證據作為領取協查費之證據，與證據法則有違。㈥陳秋鳳有關領取協查費之歷次供述與現金簿或工資明細表不符，已不足採。不得以欣橋公司之內帳有「潘」、「魏」之記載，認有領取協查費。㈦李松財明白指出，錢財係由陳秋鳳經手，其不瞭解實際情形，其供述不可採。原審以李松財於調查處之供述作為上訴人等犯罪之立據，亦有未洽。㈧彼等所洩漏之資料，依電腦處理個人資料保護法第三條第一款之規定，係個人資料，非刑法第一百三十二條條第一項之處罰範圍。否則電腦處理個人資料保護法何須另行規定洩漏個人資料者之處罰？原審未說明何以個人之財產資料為國防以外之機密，自有未洽。丙○○上訴意旨略以：㈠原判決事實欄認定「自八十二年十月間起…洩漏及交付欣橋公司」，並說明「按月支付」協查費用；理由欄引述八十三年一月至八十四年二月支付丙○○十三筆費用，苟欣橋公司確係「按月給付」協查酬勞與上訴人，而上訴人復自八十二年十月間起提供，則何以原判決認定之上訴人犯罪起始時間（即八十二年十月）至八十三年一月間，卻未見欣橋公司有支付上訴人按月之酬勞，顯有事實與理由矛盾之違法。㈡依調查處八十三年六月二十五日起至八十四年一月二十四日止丙○○之監聽電話錄音譯文，該期間上訴人僅提供約價值僅三萬元資料，欣橋公司竟願按月支付酬勞。原審判決理由欄認上訴人「係經年累月代為查詢資料違規而提供檔案資料予欣橋公司，復以前開方式收受報酬，二者之間具有對價關係，其依據為何，均未見原審判決詳為論述有判決理由不備之違法。㈢李松財所稱清償方式與事實不符，其先由公司丙○○薪資帳戶每月代償支付二萬五千元給 姚培華 ，並轉匯至李松財名下，亦即表面上係代替丙○○清償債務，實係由公司財產支付該金額予李松財一百五十萬元，並使丙○○私下積欠 李松華 一百五十萬元債務。故就丙○○而言，均屬積欠李松財之債務，而非「協查酬勞」，原判決未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。㈣被告以外之人之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二固有證據能力，惟其先前陳述如何具有「較可信之特別情況」，應有嚴格之證明。欣橋公司帳冊上固載有協查費等支出項目，究與上訴人確否收受該款項係屬二事，且林淑卿等三人事後翻異前詞顯受人情壓力而不足取，原判決殊未說明渠等事後於審理中所為證述如何遭受污染及承受人情壓力等干擾因素之具體證據，逕為排除渠等依法定程序具結後所為證述，自與證據法則有違云云。惟查㈠至九十二年九月一日前仍有效施行之刑事訴訟法本於職權主義之效能，凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷。本件證人林淑卿、張月香、陳秀鳳於八十四年二月九日調查處調查時係以犯罪嫌疑人之身分應詢，嗣於偵查中係以證人身分應訊，雖未經具結，依前揭說明，彼等之供述均有證據能力，不生修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三未經具結之證言，不得作為證據之問題。㈡九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。故修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，應依修正後之程序終結之，僅修正刑事訴訟法施行前已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），基於法的安定性，其效力不受影響而已。從而依修正後規定應踐行之訴訟程序，例如被告對證人之對質、詰問權等事項，均應依修正後之程序為之，並就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。本件證人陳秀鳳等先後供證雖有不符，原判決依據前揭規定，說明彼等於修法前所為之供證仍具證據能力，經過斟酌取捨，認為彼等於調查處及偵查中之供證為可採，自未違背證據法則。㈢取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對於證據力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判決之理由者，即不能指為違法。原判決已就上述各項證據綜合判斷說明：本件上訴人等係依據法令從事公務之人員，對於非主管之事務，利用職權機會提供所查之資料，並收取協查之不法利益等情，乃本於調查所得心證，所為判斷，為原審採證、認事之職權行使，不容漫事爭辯，自難謂有判決理由矛盾之違法。又依原判決事實記載，僅認定上訴人等或按月或不定期多次收取不法協查費用，並未認定每月確實數額為二萬元或三萬元，或認定上訴人丙○○有於八十二年十月至八十三年一月收取不法利益，上訴人等均指摘原判決理由矛盾，自屬誤會。至於上訴人等每人收受不法利益數額不同，係依據個別相關之證據分別認定認定，原判決並為說明即可，毋須就個人間如何不同說明理由。再者關於乙○○所稱之二十二萬元並非購車之分期價款一節，依據乙○○於調查處供述，該二十二萬元用來清償購車向朋友週轉之借款（見八十四年偵字第三五九一號卷第二十一頁），自不因支付時間之落差而認其自白與事實不符。原判決雖未就上開部分詳為說明，仍不足據為有利上訴人等論斷之理由，於判決本旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自非上訴第三審之適法理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人等所云之違法。上訴意旨，徒就原判決已說明之事項，或就單純事實爭辯，漫指原判決有採證、認事違法、調查職責未盡之違誤云云，核係就原審採證職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，俱無從據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式，核與首開得為第三審上訴之法定要件不相符合。其關於非主管之事務，利用職權機會圖利罪部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴於第三審上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人等所犯輕罪之刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外之秘密罪，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原不得上訴於第三審法院。且其牽連犯之前開重罪部分，既經以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則其此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月日
j