裁判字號：最高法院95年台上字第6590號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反期貨交易法
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六五九○號上訴人甲○○
之1樓上列上訴人因違反期貨交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年六月二十九日第二審更審判決（九十四年度重金上更㈠字第一五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第八六八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引期貨交易法第一百十二條第五款規定論處上訴人罪刑，惟該罪係以「未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業」為構成要件。上開四類期貨服務事業之營業項目，依期貨交易法第八十二條之立法理由說明，所謂期貨顧問事業，係指接受委任，對期貨交易有關事業提供研究分析意見或建議，發行有關交易之出版品，舉辦有關期貨交易之講習等。所謂期貨信託事業，係指募集期貨信託基金發行受益憑證，並運用期貨信託基金從事期貨交易。所謂期貨經理事業，係指從事全權委託期貨交易，但不包括以信託基金方式募集資金。全權委託包括接受特定人之委託以及向非特定人募集資金從事期貨交易。所謂其他期貨服務事業，係指期貨資訊提供者等，有關規範之範圍於施行細則中規定。並未將期貨或現貨之「引介」或「仲介」服務規範在內。故上訴人之「引介」或「仲介」行為，不構成未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪。㈡、上訴人所僱用之業務人員縱有「應客戶之請求」，以國際長途電話「發出買賣現貨國際金融商品之通知」予澳門匯創金融商品顧問有限公司（下稱匯創公司），俾供其在國際金融市場為客戶下單買賣現貨國際金融商品，但與「期貨經理事業」之本於專業，代客全權操作期貨交易，顯有不同。至於各該業務人員引介客戶與澳門匯創公司簽訂信託投資合約書、轉達澳門匯創公司研擬、提供之現貨金融商品即時匯價、預測之行情分析及商品買賣價位予客戶參考，並收存交易明細表等資料副本，以供備查等行為，亦與「期貨顧問事業」截然不同。原判決率認上訴人係以此方式經營外幣保證金交易之期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業，而論以期貨交易法第一百十二條第五款之罪，於法有違。㈢、原判決所援引前財政部證券暨期貨管理委員會及中央銀行函，係行政機關為執行法律規定，在無法律授權之情況下所擬訂之補充性行政命令，由於未經法律授權而剝奪、限制人民自由權利之法規命令為無效，殊無拘束人民或法院之效力。人民是否犯罪，應依罪刑法定原則及其構成要件認定之。故行政機關所發布之行政命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，仍得依據法律表示適當之不同見解，並不受其拘束。原判決以：「本件外幣保證金交易之受託人實係匯創公司，被告（指上訴人，下同）等所仲介之外幣保證金交易業務，其等均非該契約之客戶，也非受客戶之託實際在外匯市場為客戶買賣外幣之銀行或經紀商，更無所謂從事外幣保證金交易業務，被告等經營之性質實係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約……被告等既非本身經營外幣保證金交易，自無成立該罪之餘地」等語，與原判決所援引之前財政部證券暨期貨管理委員會與中央銀行函；及期貨交易法第八十二條規範之營業項目及構成要件，三者參互對照觀之，迥然不同，足見上訴人並無違反期貨交易法第一百十二條第五款之規定。原判決率引行政機關所發違法之行政命令，藉以拘束、構陷上訴人，非但違背罪刑法定原則、刑罰明確性原則，且其認定之事實，亦與所採用之證據不相適合，有證據上理由矛盾之違誤。㈣、期貨交易法及其施行細則均未明訂「期貨仲介業」之規範內容與罰則，不能僅憑行政機關未經授權，擅自曲解法律所加之限制，遽採為判決之依據。原判決認為，上訴人係從事「仲介（或引介）行為」而違反期貨交易法第一百十二條第五款云云，有適用法則不當、違背罪刑法定原則之違法。㈤、原判決主文第二項宣示「甲○○共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業」。惟其事實欄僅認定上訴人「經營外幣保證金交易之顧問及其他相關服務事業」。而其理由卻說明「被告等所從事之該外幣保證金交易之仲介、經理、顧問事業及提供期貨資訊之行為，屬期貨交易法第八十二條第一項規範之範圍」及「被告並未實際從事外幣保證金交易業務，僅係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約，因之被告既非本身經營外幣保證金交易，自無成立該罪之餘地」等語。其主文、事實與理由之記載，不相適合，亦有理由矛盾之違法。㈥、原判決理由，先係謂：「被告經營期貨經理事業，……經營外幣保證金交易之顧問及其他相關服務事業」。嗣又謂：「本件外幣保證金交易之受託人實係匯創公司，被告等所仲介之外幣保證金交易業務，其等均非該契約之客戶，也非受客戶之託實際在外匯市場為客戶買賣外幣之銀行或經紀商，更無所謂從事外幣保證金交易業務，被告等經營之性質實係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約」，前後亦自相矛盾。㈦、原審依據前次發回意旨，已經查明：「各該業務人員代客通知匯創公司，由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣外幣」之事實。足證上訴人所僱用之業務人員均無「代客全權操作期貨交易」之犯意或犯行。原判決且已說明：「由匯創公司下單至國際金融市場操作買賣外幣，……本件外幣保證金交易之受託人實係匯創公司，被告也非受客戶之託實際在外匯市場為客戶買賣外幣之銀行或經紀商，更無所謂從事外幣保證金交易業務，……被告僅係受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約。因之，被告既非本身經營外幣保證金交易，自無成立該罪之餘地」等情。足證各該業務人員及上訴人均未從事外幣保證金交易業務，亦未經營外幣保證金交易，尤無從事「期貨交易」之犯意或犯行。㈧、民法規定之「居間」，民間通稱為「仲介」，居間人負有「據實報告及妥為媒介」之主給付義務及「附隨義務」。依據上訴人所經營之各行號與澳門匯創公司簽訂之「投資引介合約書」，各該行號僅得向匯創公司收取「引介報酬」，不得向客戶收取佣金、手續費。須俟各該行號媒介客戶與匯創公司簽訂「信託投資合約」後，尚須協助客戶匯繳投資款項，及協助傳達匯創公司提供之現貨外幣即時匯價、預測之行情分析及客戶之買賣通知，且須收存匯創公司寄放之客戶交易明細表、倉單表、在倉紀錄表、對帳單等副本，以供備查。故匯創公司於向客戶收取費用後，以其中之百分之三十支付給上訴人所經營之各該行號作為「引介報酬」，此為經營居間（仲介）業務之合法對價，不容曲解、誣攀。上訴人既僅受匯創公司之委託，在台仲介客戶簽約，則所受領之「引介報酬」，即無違反期貨交易法第一百十二條第五款之可言。㈨、匯創公司與客戶簽訂信託投資合約書後，即在國際金融市場代客下單、操作買賣現貨國際金融商品，匯創公司既未在我國期貨市場或期貨交易所買賣期貨，亦未與我國「外匯指定銀行」進行外幣保證金交易，自不受我國期貨交易法之規範。上訴人所聘僱之業務人員僅「引介」、「招攬」或「媒介居間」國人與國外之匯創公司簽訂「信託投資合約書」，其後即由國人自行匯款並直接或間接通知匯創公司逕在國外地區之國際金融市場為客戶下單買賣現貨國際金融商品之境外投資行為，既無違反我國期貨交易法，即不能僅因「國外投資引介」，率論以期貨交易法第一百十二條第五款之罪云云。惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判論處上訴人共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪刑，已依據卷內資料詳細說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所為之辯解，並已敘明：⑴上訴人自民國八十六年六月間起至八十九年十二月間止，在台北縣板橋市○○○市○○○路、台中市○○路等地經營「傑興行」、「福匯行」、「福偉行」為負責人，並先後在板橋市、新竹市、三重市、花蓮市、嘉義市、高雄市，分別設立板橋分處、新竹服務處、三重服務處、花蓮服務處、嘉義服務處、成功服務處（高雄市前金區）及復興服務處（高雄市新興區），且僱用 孫亞力 、 張靜蘭 （以上二人業經原審判刑確定）……等多人分任總經理、副總經理、經理、處長、副處長、秘書及業務員等，而與各該人員基於共同之犯意聯絡，引介 鍾樹人 等不特定客戶多人，與匯創公司簽訂外幣保證金交易契約。其方式為：由客戶填載匯創公司所提供之外幣保證金交易合約書、交易及保證金規則、電話委託授權書、委任授權書及投資風險說明書，並指導客戶將保證金（最低為美金二萬元），匯入匯創公司設於香港匯豐銀行之帳戶內。經確認後，客戶可自行決定買賣價格通知匯創公司，或簽訂委任授權書委託傑興行、福匯行、福偉行之業務人員決定買賣價格通知匯創公司，再由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣（美元、日幣、英鎊、澳幣、德國馬克、瑞士法朗、加幣及現貨黃金《即倫敦金》等），該交易不須實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，如價差超過保證金之一定成數時，匯創公司有權要求客戶在價差範圍內補足虧損之保證金，如客戶不立即補足保證金，即將該筆外幣在國際外匯市場賣出，於每次交易完成後，由匯創公司將交易明細表寄發予客戶及傑興行、福匯行、福偉行供備查。每交易一口，由匯創公司向客戶抽取手續費八十美元，再將其中百分之三十給付上訴人所經營之傑興行、福偉行、福匯行作為佣金。上訴人等人並提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款至前揭銀行，而經營期貨之經理、顧問及其他相關服務事業。⑵前揭事實，迭據上訴人於法務部調查局高雄市調查處、台北市調查處（下稱高雄市調處、台北市調處）詢問時及審判中坦承不諱，其於高雄市調處供稱：「簽約後可由客戶自行決定或委託本公司業務人員代為操作外匯商品交易，……客戶可至本行觀看提供的電腦設備，以了解當日國際金融商品走勢行情，或由本行將國際金融市場行情等資訊傳真給無法至公司看盤的客戶」。並於台北市調處供稱：「大部分客戶透過本行向匯創公司下單買賣」。及於第一審法院、原審法院之前審，供稱：客戶於忙碌時即 委託伊 等通知匯創公司下單買賣交易，……客戶全權委任業務員下單，公司也無法禁止，這種情況業務員可以用公司的電話設備與匯創公司聯絡。上訴人之前揭供述，核與共犯 欒玉華 、 林茂松 、 錢雲華 、 劉靜國 、孫亞力、張靜蘭等人所供情節相符；且經證人 林志鋒 、 余政勳 等人證述屬實；並有原判決附表一至三所示之物品及客戶之委任授權書等扣案可稽。其中客戶之委任授權書，且已載明：「甲方（即客戶）茲已明瞭買賣金融商品之風險及自己之財務狀況，決定委任授權乙方（即福偉行等人員），基於專業知識或甲方之口頭指示，全權操作Ａ＼Ｃ號帳戶，乙方得逕行決定以限定價格或市場價格或代為通知匯創公司在國外地區買賣金融商品，並代為收發及保管有關交易書據。所有買賣均視同甲方親自通知及操作，其盈虧亦均由甲方自行承受，絕無異議」。又客戶於指示匯創公司下單買賣時，須告知密碼始得為之，而上訴人等人亦保有客戶之密碼資料，有扣案之客戶密碼表可資證明。另匯創公司於每次完成交易後，即將客戶交易明細表寄發予福偉行等以供備查，福偉行等對客戶之交易情形、在倉、平倉數量均留存資料等情，亦有倉單表、在倉紀錄表及交易明細表可考，足見上訴人所經營之福偉行、福匯行、傑興行及各地服務處，確有全權代客戶通知匯創公司下單買賣外幣之權限及行為。則上訴人及其職員於接受各該客戶之委託後，經營「期貨經理事業」，已甚為明確。又上訴人亦利用前揭行號及各地服務處，提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款至指定之銀行等情，亦有扣案之金融資訊服務紀錄、客戶諮詢服務統計表及匯款收據在卷可憑，其有經營「期貨顧問事業」及「其他期貨服務事業」，亦甚明確。因認上訴人確有共同未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業之行為，而以上訴人所辯渠等僅單純引介客戶與匯創公司簽訂契約收取報酬，簽約後係由客戶直接通知匯創公司下單，傑興行、福匯行、福偉行僅提供引介服務，未代客戶通知匯創公司下單云云，乃飾卸之詞，不可採信等情綦詳。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第八十二條第一項定有明文。如未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金，同法第一百十二條第五款亦有明文。而所稱期貨經理事業，指經營接受特定人委任，對委任人之委託交易資金，就有關期貨交易為分析、判斷，並基於該分析判斷，為委任人執行期貨交易之業務者。「接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務」即為經營期貨經理事業，期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條第一款分別定有明文。另所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易之分析、判斷建議者。「接受委任，對期貨交易有關事項提供研究分析意見或建議」、「發行有關期貨交易之出版品」、「舉辦有關期貨交易之講習」等均屬經營期貨顧問事業，期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項第一款、第二款、第三款亦分別定有明文。上訴人及其職員既已接受客戶簽訂委任授權書，委託渠等決定買賣價格，通知匯創公司，由匯創公司下單至國際金融市場，操作買賣指定之外幣，按「每口」收取手續費八十美元之百分之三十之佣金，上訴人所印製之服務項目表，且已載明「執行委託交易指令」等（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度聲字第一○一四號卷第十二頁），前揭行為即非單純之「居間」或「仲介」而已，顯已合於前揭期貨經理事業設置標準第二條、期貨經理事業管理規則第二條第一款所規定之「經營期貨經理事業」。又上訴人已利用前揭行號及各地服務處，提供各種外幣之即時匯價及諮詢、分析行情等資訊供客戶參考，及代客戶匯款至指定之銀行；其所印製之服務項目表，並已載明「專業經紀人之服務、交易及專業諮詢分析、外匯評論製作、外匯研習班、投資講座……」（見台灣台中地方法院檢察署八十七年度聲字第一○一四號卷第十二頁），此部分行為亦合於前揭期貨顧問事業設置標準第二條第一項、期貨顧問事業管理規則第二條第一項第一款、第二款、第三款所規定之「經營期貨顧問事業」；及前揭規定以外之「其他期貨服務事業」。原判決所引用之前財政部證券暨期貨管理委員會及中央銀行函，亦同此見解，認為：若以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易之行為，或以提供場所設備及相關外匯資訊（如價位詢問），供客戶自行下單交易者，係分別從事「期貨經理事業」及「期貨顧問事業」，未經許可而經營者，係違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應依同法第一百十二條第五款規定加以處罰（見原判決第六頁第二十行至第二十九行）。則原判決所為前揭論斷，即不能任意指摘為理由矛盾，或主文、事實與理由矛盾。上訴意旨指稱：其僅為「引介」或「仲介」之行為，不構成期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可，擅自經營期貨經理事業、期貨顧問事業及其他期貨服務事業罪；及原判決所引用之前財政部證券暨期貨管理委員會與中央銀行函，係違法、無效之行政命令云云，係以自己之說詞，泛言指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人除被訴違反期貨交易法第一百十二條第五款之規定外，另被訴涉有同法條第三款（即違反第五十六條第一項之非法經營期貨交易業務）罪嫌。原審經審理結果，認為：本件外幣保證金交易之受託人係匯創公司，上訴人等人僅係受客戶之委託，通知匯創公司，由匯創公司在國外下單買賣，從中收取佣金而已，上訴人等人並未自行經營期貨交易業務，亦非買賣外幣之銀行或經紀商，其行為僅成立期貨交易法第一百十二條第五款之罪，不成立同法條第三款之非法經營期貨交易業務罪。因檢察官對於前揭事實，係依裁判上一罪起訴，爰說明上訴人被訴違反期貨交易法第一百十二條第三款部分，不另為無罪之諭知。上訴人被訴之事實，一部有罪、一部無罪，原判決所為剖析、論述，甚為明確。上訴意旨，予以曲解為自相矛盾，並非依據卷內資料執為指摘。至於其餘上訴意旨所指摘事項，或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月四日
Ａ