裁判字號：臺灣基隆地方法院102年簡上字第58號刑事判決
裁判日期：民國102年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度簡上字第58號上訴人即被告 周文賢 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本-院基隆簡易庭一百零二年度基簡字第二九六號，中華民國一百零二年三月二十一日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：一百零二年度毒偵字第二六三號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周文賢前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國八十九年十月九日執行完畢釋放，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵緝字第三一八號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後五年以內（自九十三年七、八月間某日起，至同年十一月十日某時止）犯施用毒品罪，經本院以九十四年度訴緝字第一八號判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑一年，經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第二九三七號駁回上訴確定（甲案）。因偽造有價證券案件，經本院以九十三年度訴字第八一一號判處有期徒刑二年確定（乙案）。因竊盜案件，經臺灣高等法院以九十四年度上訴字第三二一一號判處有期徒刑一年二月確定（丙案），甲乙丙三案嗣經臺灣高等法院以九十六年度聲減字第二一三九號裁定就甲丙案件減刑，並與乙案定應執行刑有期徒刑三年，入監服刑後，於九十七年三月二十七日假釋，九十七年五月六日所餘刑期屆滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。復於九十七年八月間犯施用毒品案件，經本院以九十七年度訴字第一六０九號判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月確定（丁案），因施用毒品案件，經本院以九十八年度訴字第四０五號判處有期徒刑九月確定（戊案），因詐欺案件，經本院以九十八年度易字第四九五號判處有期徒刑六月確定（己案），因施用毒品案件，經本院以九十八年度基簡字第八八三號判處有期徒刑四月確定（庚案），因搶奪案件，經本院以九十八年度訴字第一二四一號判處有期徒刑八月確定（辛案），上開戊己庚辛案件經本院以九十九年度聲字第七一二號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，與上開丁案所定應執行刑接續執行，於一百年十一月二十九日執行完畢。仍不知悔改，基於施用第二級毒品ＭＤＡ之犯意，於一百零一年十一月十三日二十三時許，在臺北市○○○路某酒店內，施用第二級毒品ＭＤＡ一次。嗣因另案於一百零一年十一月十四日經警拘提，同日十時五十分採尿送驗，結果呈ＭＤＡ陽性反應，進而查悉上情。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：查本判決下列所引用認定犯罪事實之各項證據，並無證據證明係違背法定程序所取得，且檢察官、被告對於證據能力均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十八條之四及同法第一百五十九條之五第一項規定意旨，均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由：訊據被告辯稱：係服用「開心水」，以為是愷他命之類的東西，不知道含有第二級毒品、搖頭丸成分云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院二審準備程序為認罪之陳述
（本院準備程序筆錄第三頁）。而被告一百零一年十一月十四日為警拘提當日經警採尿，送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，呈ＭＤＡ陽性反應，有該公司一百零一年十二月二十一日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可憑（偵卷第十四、十五頁），而以氣相層析質譜儀進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局九十二年六月二十日管檢字第○○○○○○○○○○號函釋可參。堪認被告確有施用第二級毒品ＭＤＡ之事實。
㈡被告於本院審判期日以上開情詞置辯，惟查，被告對於在上
開場合係服用「開心水」一事，並未提出可供調查之證據以實其說，所辯已難輕信。退步言之，被告辯稱服用「開心水」一事縱使屬實，參以被告於本院陳稱：那天朋友生日，我們去酒店，她們開趴，…那天就拿一罐開心水給我喝、就一罐水，小小的，加在可樂裡面喝。（喝了以後）就唱歌時會很輕鬆，很開心，好像大家都很好這樣，我問他們是什麼，他們說是開心水。（他們是指誰？）我之前服毒品案件認識的朋友等語（本院二審準備程序筆錄第二、三頁）。則被告取得「開心水」之場合係在酒店，且係在舉辦派對取樂之時機，而服用會感覺「輕鬆、開心、好像大家都很好」即產生愉悅感及情緒、活動力亢進等亦屬服用搖頭丸之效果。可知被告係為「助興」之目的，於上開場合，明知「開心水」具有搖頭丸效果之情形下而主動服用。又搖頭丸屬常見之毒品，通常具有第二級毒品成分（常為ＭＤＭＡ、ＭＤＡ或安非他命等）等情，亦經報章媒體報導及政府宣導多年，已屬眾所周知之事，被告亦有接觸毒品之經驗（被告前有事實欄所載多次施用毒品前案紀錄），對此應知悉甚詳；況一般小量交易授受之第三級毒品愷他命以粉末狀較為常見。是被告縱使確因服用「開心水」而致尿液驗出ＭＤＡ陽性反應，被告對於所服用之液態「開心水」具有第二級毒品成分一事，應有所認識。被告辯稱：以為是愷他命類的東西，不知道具有第二級毒品、搖頭丸成分云云，難以採信。
㈢綜上，堪認被告確有施用第二級毒品之行為，被告所辯並非
可採。此外，被告曾有事實欄所載因施用毒品案件執行觀察、勒戒及經法院判處罪刑之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本案事證明確，被告犯行可以認定。
三、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第
二級毒品罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前有事實欄所載有期徒刑科刑、執行前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
㈡原審以被告罪證明確，並審酌「被告前經觀察、勒戒及有期
徒刑之處遇措施，猶未能積極戒除毒害，反而屢次更犯施用毒品案件，顯無悛悔改過之意，兼衡其犯後飾詞卸責之態度難認良好，暨其為國中畢業，從事汽車美容工作，智識程度及生活狀況均尚可等一切情狀」，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈢上訴意旨所辯上情均非可採，業經認定如前。至於上訴意旨
請求從輕量刑等情，惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第五十七條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重，此觀之最高法院八十五年度台上字第二四四六號判決意旨闡釋甚明。本案經原審審酌各情而量處有期徒刑六月之刑，其認事用法及量刑均無違法或不當，已如前述。綜上，本件上訴為無理由，應駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務。
中華民國102年6月27日
刑事第二庭審判長法官李辛茹
法官藍君宜法官高偉文以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國102年6月27日
書記官李建毅