裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2415號刑事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2415號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣基隆監獄執行中）選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十八年度訴字第七五號，中華民國九十八年四月十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十七年度偵字第五０四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘總計淨重零點零伍伍公克），沒收銷燬之；轉讓第一級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之行動電話壹具（含門碼0000000000號ＳＩＭ卡）均沒收。
事實
一、甲○○於民國九十五年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院於九十六年五月三十一日以九十六年度上訴字第一五九一號判決分別判處有期徒刑七月（施用第一級毒品）、四月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑九月，嗣經減刑為有期徒刑三月十五日、二月，應執行有期徒刑四月十五日，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得持有及轉讓，詎竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年十一月二十七日下午，在臺北縣○○鎮○○街○○○號住處，收受乙○○新臺幣（下同）一千元，欲合併自己所有之一千元購買毒品海洛因，二人於同日晚上前往基隆市「基隆女中」附近，欲向不詳真實姓名綽號「阿花」之成年男子購買毒品海洛因時，因乙○○突然反悔取回其中五百元並先行離去，「阿花」不願意分散出售一千五百元之毒品，故甲○○僅購得一包一千元之毒品海洛因。待乙○○於翌日（二十八日）上午八時許，以公用電話撥打甲○○所有0000000000號行動電話聯絡轉讓毒品之事後，旋前往上址甲○○居住處取貨，甲○○即以目測方式，將上開毒品均分為二，並將其中一包毒品海洛因（含袋毛重０．二二八公克、驗餘淨重０．０二六公克）轉讓予乙○○。乙○○當場再委託甲○○向「阿花」購買五百元之毒品，並預先交付五百元價款後，正欲離去之際，為警當場查獲，並扣得上開甫交付之五百元，另在乙○○身上查扣毒品海洛因一包（含袋毛重０．二二八公克、驗餘淨重０．０二六公克），及甲○○所有供轉讓毒品犯罪用之行動電話一具（含門碼0000000000號ＳＩＭ卡），並在工作室走道冰箱下方查獲甲○○持有之海洛因一包（含袋毛重０．二三一公克，驗餘淨重０．０二九公克）而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引各被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。本案有關非供述證據部分，被告並不爭執其證據能力，本院亦查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而有害人權保障及公共利益之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面解釋，認亦有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○於本院審理中對於上揭時地轉讓價值五百元之毒品海洛因予乙○○之犯罪事實坦承不諱（見本院卷第七十七頁），核與證人乙○○於本院審理中證述之情節大致相符（見本院卷第七十三至七十六頁），並有白色粉末二包扣案可供佐證。而扣案之白色粉末經送交通部民用航空局醫務中心鑑定，確屬第一級毒品海洛因無誤，亦有該局九十七年十二月十七日航藥鑑字第０九七六二三九號毒品鑑定書一紙在卷可稽（見偵卷第一０八頁）。另就扣案毒品及五百元之來源，被告於本院審理中供稱：乙○○於查獲前一日，邀伊各出資一千元購買毒品，但購買前突反悔取回其中五百元，並請伊自行處理，因藥頭不願意分散出售，故伊僅購得一千元之毒品；翌日乙○○至伊往處索取毒品時，伊將所購毒品均分為二，以目測份量差不多，乙○○亦在旁觀看，隨即取走其中一份，乙○○事後又另行提出五百元，要求伊再購買毒品時，適遇警方搜索而當場查獲等語（見本院卷第七十七頁）；而證人乙○○在偵查中已具結證稱：五百元係我託他「再幫我」拿海洛因的錢（見偵查卷第一００頁）；於本院審理中亦具結證稱：伊於九十七年十一月二十七日晚上，有和甲○○一起前往基隆女中，向綽號「阿花」之人購買毒品，因臨時有事故先行離開，離開時尚未拿到毒品，係出資五百元購買毒品。九十七年十一月二十八日上午，伊前往甲○○住處拿取昨日購買之毒品後，又拿出五百元向甲○○表示還要購買毒品，伊正要走時警察就衝進來等語（見本院卷第七十三、七十四頁），互核相符。是被告所轉讓者，係前一日乙○○以五百元代價取得之毒品海洛因，扣案之五百元則係乙○○另行請被告取得毒品之代價（此部分之行為是否已可認為著手而成立販賣、轉讓毒品未遂，因未起訴，本院無庸審理），二者並無對價關係。綜上所述，被告轉讓毒品海洛因之犯行事證明確，應予依法論科。
二、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。核被告轉讓毒品海洛因予乙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告所為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，尚有未洽（詳下述），應依刑事訴訟法第三百條變更其起訴之法條。查被告有施用毒品前科，經本院以九十六年度上訴字第一五九一號判決分別判處有期徒刑七月（施用第一級毒品）、四月（施用第二級毒品），應執行有期徒刑九月，嗣經減刑為有期徒刑三月十五日、二月，應執行有期徒刑四月十五日，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日，於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可按，其於前案執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
三、又原審依檢察官起訴事實，依證人即警員陳昆模、沈紀光、游一凡所述及監聽譯文等證據，認被告之行為應係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品罪。惟販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，如行為人始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。經查：
（一）本件被告自始即堅決否認有營利販毒之行為，則本件已乏被告之自白；而扣案之毒品海洛因共二包，其含袋重量經警方現場測量均為０．二二公克，此有現場測量時所攝照片二禎在卷可證（見偵查卷第三十五、三十七頁），縱事後經警將毒品送交通部民用航空局醫務中心鑑定，該中心以較精密之儀器測量，亦分別為０．二三一公克、０．二二八公克，二包之差距僅為０．００三公克，極為渺小，是被告所辯係依目測自行均分為二包，再交付其中一包給乙○○，應屬可採，抑即被告將價值一千元之毒品均分為各五百元，與乙○○於九十七年十一月二十七日交付五百元代價相符，雖被告所保留之毒品較轉讓予乙○○之毒品略重０．００三公克，但被告係以目測方式均分，在如此細微差距下，難認有從中扣除部分毒品獲取差價利益之情形，是被告所為應僅止於轉讓毒品犯罪，尚難認係意圖營利販賣毒品。
（二）雖證人即查獲本案之員警陳昆模於原審審理時證稱：「這個案子是我們在監聽一個毒犯，就是甲○○好朋友 莊金龍 ，意外了解這案子，當天十一月二十八日早上七點多時，拿著搜索票到甲○○住處埋伏，他還沒有出去，埋伏一陣子，他兒子出去了，因沒有監控到，所以我又退回去，剛好乙○○進去門關起來，乙○○踏出他家鐵門以後，又折回去，剛好門沒有關，我趁那個空檔就進門，進門以後就把乙○○拉住，並把他壓住，甲○○剛好在他那個房間儲藏室放冰箱地方施打海洛因，後面兩位同仁沈紀光、 游一帆 就來支援，從乙○○身上起獲一包海洛因，叫他放在地上，來支援我們就把他帶開，從他那個房間衣櫥分別取出證物」「查獲的情形就是我進去的時候，壓制乙○○跟甲○○，甲○○就丟錢，錢握在手上，己經揉成一團了」等語（見原審卷第一０一、一０二頁）。此與其檢察官偵查時證稱：「我一進去就抓住乙○○前襟，當時甲○○在他住處工作間的走道上，也就是冰箱的前面，我就把乙○○拉過去，然後我用另一隻手拉住甲○○，我叫他們二人不要動、蹲下，甲○○就掙扎，掙扎時我看到甲○○有把手上的東西丟往地上，我就把甲○○壓在地上，此時我們另二仁位同仁已經趕到，就制伏甲○○、乙○○，並將他們上銬，然後開始搜索，搜獲的東西及搜獲地點如扣押物品目錄所載」等語（見偵查卷第六十八、六十九頁）。另證人沈紀光於原審審理時證稱：「我們看到小隊長開那個門進去的時候，我們就趕快衝進去，我負責攝影，進去的時候就看到小隊長已經把乙○○、甲○○制伏在地上，叫他們不要動，丟的部分是沒有看到，地板有丟棄東西」等語（見原審卷第一一七頁）。另證人游一帆於原審審理時亦證稱：「現場小隊長制伏甲○○、乙○○，那地上有毒品、衛生紙，還有現金這樣子，沒有看到丟棄過程。」等語（見原審卷第一二０頁）；其三人證述情節大致相符，依證人所述，確係被告將錢、毒品丟在地上，然此係因被告之前均否認交付毒品、金錢之事，惟此部分事實業據被告在本院審理中坦承不諱，核與證人乙○○、陳昆模、沈紀光、游一凡所述相符，但此僅能證明查獲當時之狀況，仍不能證明被告有從中營利之行為。
（三）又依卷附九十七年十月十六日至九十七年十一月十四日期間，監察電話0000000000莊金龍之行動電話譯文資料，莊金龍與被告通話內容，確有提及交易毒品情事，此有通訊監察譯文資料在卷可佐（見偵查卷第十六至二十頁），但此係莊金龍與被告間之事（此部分未據起訴），僅能證明證人即員警陳昆模、沈紀光、游一帆所證述，係在監聽甲○○好朋友莊金龍時，意外了解本案致查獲過程之陳述屬實，但此與被告及乙○○九十七年十一月二十八日之行為，有無從中營利無涉。
四、原審以被告販賣毒品海洛因而予以論罪科刑，依諸前揭說明自有未洽，被告不服原判決，上訴以其僅係轉讓毒品，並無營利之意圖等語，指摘原判決不當為有理由，應由本院撤銷原判決，並適用上開法條規定，另審酌被告犯罪之動機、目的、手段，明知毒品戕害身心猶轉讓供他人使用，助長毒品氾濫，危害社會治安，但其轉讓數量不多，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月，以示懲儆。
五、又被告轉讓予乙○○之毒品海洛因一包（含袋毛重０．二二八公克、驗餘淨重０．０二六公克），被告所持有之毒品海洛因一包（含袋毛重０．二三一公克，驗餘淨重０．０二九公克），合計淨重０．０五五公克，係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項規定沒收銷燬之。未扣案之五百元（九十七年十一月二十七日交付被告），係被告轉讓毒品之犯罪所得，應依同條例第十九條第一項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之行動電話一具（含門碼0000000000號ＳＩＭ卡），係被告所有供轉讓毒品犯罪用之物，應依同條例第十九條第一項之規定沒收。至扣案之五百元（九十七年十一月二十八日交付被告），係證人乙○○另行請被告購買毒品所用，與本案之起訴事實無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國98年8月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳玉雲法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國98年9月3日附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第八條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。