裁判字號：臺灣高等法院89年上易字第1995號刑事判決
裁判日期：民國89年03月20日
裁判案由：妨害婚姻等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上易字第一九九五號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上訴人因被告等妨害婚姻等案件，不服臺灣新竹地方法院八十八年度易字第一一一九號，中華民國八十九年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十八年度偵字第七四八一號），提起上訴，本院判決如左︰
主文原判決關於乙○○、甲○○被訴相、通姦部分撤銷。
乙○○被訴相姦、甲○○被訴通姦部分，均無罪。
其餘上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知被告甲○○係丙○○之妻，為有配偶之人。乃被告乙○○、甲○○竟均基於概括之犯意，自民國八十八年六月間某日起，連續在不詳地點發生性行為，乙○○復和誘有配偶之甲○○脫離家庭，在新竹縣竹北市○○街○○號五樓之十三室（起訴書誤載為八號五之十三室）租屋而居，嗣為甲○○之夫丙○○發覺甲○○行跡可疑，而察知上情，因認被告甲○○涉有刑法第二百三十九條前段通姦罪嫌，被告乙○○則涉有刑法第二百三十九條後段相姦罪嫌及刑法第二百四十條第二項和誘有配偶之人脫離家庭罪嫌。
二、訊之被告乙○○堅決否認有何與被告甲○○相姦、和誘甲○○脫離家庭之行為，辯稱渠因與被告甲○○為同事，受甲○○之託而幫忙搬家始前往甲○○右揭賃居處，且僅因此而前往一次等語；另被告甲○○亦否認曾與被告乙○○通姦之行為，並以伊因遭告訴人丙○○毆打，始行覓屋賃居，並央請同事即被告乙○○幫忙搬家等語置辯。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○涉有相、通姦罪嫌，無非以告訴人之指訴，被告甲○○所寫記事紙三張、星河賓館刷卡記錄一張、被告甲○○書立切結書一紙、及新竹縣竹北市○○街○○號大樓訪客出入登記資料一紙為依據。惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其告訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，最高法院五十二年臺上字第一三００號判例著有明文。經查：
㈠告訴人雖提出上載「立書人甲○○，茲因於年７月離家出走，與同事乙○○
發生不軌婚外情一事，為老公發現，後為顧及家庭及孩子尚小，及自己一時意亂情迷造成錯誤，請求老公原諒，並保證既日起與乙○○斷絕來往，並保證今後全心全意對待老公及照顧家庭孩子，絕對不再有相同情事發生，如有違背自願放棄先訴抗辯權，並願接受法律最嚴厲制裁，絕無異議，唯恐口說無憑，特立此據，資以憑證」之切結書影本一紙。然查，觀之該紙切結書內容，連同「立書人：甲○○」、「身份字號：Z000000000」、「戶籍地址：板橋市○○路○段力行一巷2號」部分，均係以電腦印製方而為，其上則有指紋三枚、立書人部分並無甲○○之簽名、亦乏制作日期之記載，核與一般文書制作之常理有違，且據被告甲○○迭於原審及本院復以該指紋係告訴人所擅為，而否認該切結書係出於 渠自由 意識之下所制作，雖告訴人於本院調查時堅指稱該切結書確為被告甲○○親自交付，然按被告犯罪後對人透露犯罪行為之語，屬審判外之自白，需與事實相符，始得採為證據（最高法院三十年上字第一五五二號判例意旨參照），是則尚難徒引該紙於審判外所完成之文書，資為認定被告甲○○、乙○○間有無通、相姦行為之依據。
㈡告訴人另雖以被告甲○○所有，其上載有「晚上回到家中，其實一個人過也很
Happyfree，有麟陪我一下午，他也很辛苦，星期一至六要上班，星期日又要陪我，我已該心滿意足，自己現在不要想太多，想了又如何？已經做決定，就一步一步走下去，不要後悔！」、「其實有時覺得他並沒有很愛我，很羨慕淑玲男朋友那麼愛她，她有她福報，我亦有我福報，一切順其自然。」、「麟不在，有點miss他！他現在不知在做什麼？也毫無訊息，有點想回臺北，畢竟那才是我的家。」、「麟告訴我做什麼事都要相信你自己，就會成功！是這樣？」、「我發現 麟從菲 回來對我似乎變了，對我沒有以前那麼溫柔體貼，我覺得自己生活似乎沒什麼意義，似乎只有他，一切重心在他身上，我怎麼能如此呢？雖然我已經是自由身，但我一定不能如此，我知道他對我仍然很好，但又害怕失去他，又怕傷害，我知道自己不會再回頭了。」、「認識麟，我發覺自己越來越愛他，但又越怕自己受傷害。」之記事本影本，資為被告乙○○、甲○○相、通姦之證證，然核該記事本內容，僅一次言及被告乙○○曾陪被告甲○
○一下午，其間發生何事則付諸闕如，其餘部份則屬被告甲○○就其感受所為記載，均無隻字片詞言及與被告乙○○間有何性關係之情事，並不足以援為認定被告乙○○、甲○○間相、通姦之證據。
㈢被告甲○○於八十八年八月十七日投宿星河賓館，固據告訴人提出被告甲○○
刷卡紀錄影本一紙為證，且為被告甲○○所是認。惟查，被告甲○○早於八十八年八月一日即已賃居右址，租賃期間約定至八十九年一月三十一日止，有租賃契約影本在卷可憑，苟其意圖與被告乙○○通、相姦，衡諸事理，並無另外投宿賓館之必要；況查，據被告甲○○辯稱，該日係因告訴人前往其賃居處所敲門，因感覺害怕始行投宿於賓館，亦經告訴人於本院調查時陳稱確實曾前往被告甲○○右揭住處無訛，是則被告甲○○所為辯解，並非無據。
㈣告訴人提出被告甲○○賃居處所大樓訪客出入登記資料影本，固足以證明被告
乙○○曾有進入該處所之事實，然被告乙○○進入該處所後，是否曾有與被告甲○○發生性關係之行為，仍應賴其他積極證據為證。而告訴人所援之記事本、簽帳卡刷卡記錄、切結書均不足以證明被告乙○○與甲○○間確有相、通姦
之行為，即告訴人於本院調查時，亦自承其於與被告甲○○溝通返家事宜時，並未查得與被告甲○○有關之通姦證據，此外，告訴人復未提出其他證據資為佐證，從而告訴人所執上開出入登記資料，自亦不足援為不利於被告乙○○、甲○○認定之依據。
四、公訴人認被告乙○○涉嫌和誘有配偶人之脫離家庭，無非以共同被告甲○○賃居右揭處所，且以共同被告甲○○所寫記事紙三張、書立之切結書一紙、及新竹縣竹北市○○街○○號大樓訪客出入登記資料一紙暨告訴人之指訴為依據。惟按和誘有配偶之人脫離家庭者，應指得被誘人同意或非以強暴、脅迫或詐術等違反被誘人自主意願之方法，使被誘人離開家庭而置於自己實力支配之下之行為，而此事實之有無，自應依積極證據為證。經查：
㈠觀之右揭卷附由共同被告甲○○所書寫之記事本及切結書內容，均未言及任何
關於被告乙○○引誘甲○○脫離其與告訴人共同居住處所始承租右揭房屋之情事，則該資料顯不足援為認定被告乙○○有無引誘甲○○脫離家庭之依據。㈡卷附新竹縣竹北市○○街○○號大樓訪客出入登記資料，其中雖有乙○○曾於
八十八年八月二日進入被告甲○○住處之記載。然苟被告乙○○與甲○○共同租屋住於上開租屋處，則被告乙○○出入上開租屋處，即無在訪客出入登記簿上填載資料之必要，是依被告乙○○尚需為訪客登記後始得進入上開租屋處之事實，更足證被告乙○○對於上開租屋處並無管領力，則告訴人指稱甲○○係遭被告乙○○引誘，始租賃右揭房屋乙節，自屬無稽。
㈢甲○○係因受到家庭暴力之迫害，始搬出告訴人之住處另行賃屋居住，並未與
被告乙○○同住，業據甲○○迭於原審及本院調查審理時陳述明確，並提出原審八十八年家護字第四十七號之通常保護令影本一紙為證。又參卷內所附之租賃契約書係由甲○○與房屋所有人簽訂，被告乙○○並未參與其事。自足證新竹縣竹北市○○街○○號五樓之十三室房屋為甲○○所承租，且並無證據證明該處為乙○○所租用以置被告甲○○於其實力支配之下。
五、綜右理由，本件公訴人所引右揭資料，均不足以證明告訴人所為指訴確實與事實相符，且告訴人於偵查中所提出渠與被告甲○○於八十八年九月二十六日起至同年月二十八日止期間內之錄音內容，亦無任何關於被告甲○○就其與被告乙○○通、相姦，暨受被告乙○○引誘始離開家庭之陳述，此外復無其他任何積極證據足為被告乙○○、甲○○涉罪之佐證，應認公訴意旨所指被告乙○○、甲○○所涉罪嫌，均屬不能證明。
六、原審法院經審理結果，對被告乙○○所涉和誘有配偶之人脫離家庭罪部份為無罪之諭知，經核並無不合，檢察官循告訴人之聲請，仍執陳詞指摘該部份判決不當而提起上訴，為無理由，應予駁回。至於被告乙○○、甲○○相、通姦部份，原審雖以告訴人於被告甲○○返家前即查知被告甲○○之通姦行為，嗣因告訴人不計前嫌，且經被告甲○○寫下悔過書，被告甲○○始願意返家與告訴人同住，已據告訴人於原審法院審理時陳稱明確，據此認定告訴人顯有宥恕被告甲○○於八十八年八月二十日返家前之通姦行為，自不得再就甲○○八十八年六月間起至同年八月二十日止之通姦行為為告訴，再基於告訴不可分之原則，則告訴人對於其他共犯即被告乙○○亦不得告訴，因而認定告訴人所為告訴不合法，而均諭知不受理判決；惟查，本件告訴人於被告甲○○返家時，並未取得任何關於被告甲○○與乙○○通、相姦之證據，業據告訴人於本院調查時 陳明 在卷，再觀之偵查卷附且為告訴人於本院調查時自承係於八十八年八月二十日甲○○返家後約一個月始發出之懸賞啟事（偵查卷第十七頁），其上所載「其夫為顧及兒子尚幼小忍辱負重並勸其回心轉意不計較前嫌，任女非但不思圖報，而心猿意馬，處處相譏諷，使其夫實忍無可忍，盼仁人君子及正義人士，凡出面指證或提供定罪著賞金新臺幣：100000元，請洽000000000羅先生」之文義，益足徵告訴人確於甲○○返家時，並未獲任何關於被告乙○○與甲○○相、通姦之證據，是則告訴人所稱不計前嫌，查係計對被告甲○○離家出走之行為而言，並非基於明知被告甲○○與乙○○間有何通、相姦行為而予以宥恕，從而原審認告訴人業已宥恕而再提出告訴，認其所為告訴為不合法，尚屬有誤，公訴人以被告乙○○、甲○○確有相、通姦行為而提起上訴固無理由，然原審關於通、相姦罪部份之判決既有上開可議，仍應由本院將該部份判決撤銷，並改為被告乙○○、甲○○所涉相、通姦部份無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條零一條第一項、第三百條六十八條判決如主文。
本案經檢察官吳慎志到庭執行職務中華民國八十九年七月十一日
臺灣高等法院刑事第十七庭
審判長法官陳正雄
法官許錦印法官林勤純右正本證明與原本無異本判決不得上訴
書記官賴思華中華民國八十九年七月日