裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第3111號刑事判決
裁判日期：民國98年01月13日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第3111號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡宏修律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第1530號，中華民國97年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第1571號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國（下同）95年5月5日起，受雇於英屬維京群島商帝國停車場有限公司臺灣分公司（以下簡稱帝國公司）擔任停車場收費員，負責帝國公司在臺北市○○區○○○路○段○○號晶華酒店之地下室停車場收費業務，上班時間為每日15時至23時，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，接續於96年10月25日、11月1日及5日，三次趁機將客戶所溢繳之免費停車券取下，用以抵充客戶所應繳納之停車費後，再將客戶所繳納之停車費現金侵占入己，其中第三次尚未完成抵充，計侵占公司款項新台幣（下同）600元及免費停車券三張（每張利益為100元）。嗣經帝國公司發現甲○○之收費金額及收入帳目有異，委請律師佯裝為停車客戶前往停車，發現甲○○有如前述挪用免費停車券而侵占停車費之情形，始知上情。
二、案經帝國公司訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、關於檢察官起訴書證據清單所提之證據資料，上訴人即被告甲○○除對於證人乙○○、丁○○、 張躍騰 、 顏維 助在警詢、偵訊時之供述及承諾書與環宇法律事務所查訪過程紀錄爭執其證據能力外，對於其餘證據資料之證據能力均不爭執，審核其餘證據資料作成之情況，亦無不具證據能力之情形，則該等證據資料自有證據能力。至於被告雖辯稱：「證人乙○○、丁○○、張躍騰、 顏維助 在警詢、偵查之供述屬於審判外陳述，並無證據能力」云云。惟查，被告以外之人在警詢、偵訊時之供述，只要在法院審理時經過對質、詰問，即有證據能力，至於其證詞之證明力，則由法院依自由心證原則依法認定，此即司法院釋字第582號解釋意旨及刑事訴訟法第159條之1第2項與第159條之2規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之意旨所在。本件證人乙○○等人既已在原審經傳喚作證，而賦予被告對質、詰問之機會，且無顯不可信之狀況，參照前述規定及說明所示，證人乙○○等人在警詢、偵訊時之供述自有證據能力。
二、被告雖辯稱：「帝國公司所提出之告證2-1、2-2、2-3等件票卡及免費停車券均無證據能力」云云。惟查，該等票卡及免費停車券，均係被告任職帝國公司收費員期間，在收受消費者交付時，依帝國公司收費作業流程所製作後繳回帝國公司（詳下述），而由該等票卡上卡號之記載，亦可證明確係證人張躍騰所交付，即非帝國公司所虛偽製作，則該等證物自有證據能力。至於被告另辯稱：「在96年11月5日所簽立之承諾書係遭脅迫而簽立，並無證據能力」云云。惟查，該紙承諾書係被告所自行簽立，且並無遭他人脅迫而簽立之情事（詳下述），依法自有證據能力。而環宇法律事務所製作96年10月25日、11月1日與5日之查訪過程紀錄之證據能力部分，按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程中所需製作之紀錄文書、證明文書，有證據能力，刑事訴訟法第159條之4固有明文。惟本件環宇法律事務所係受帝國公司委任，就被告有無侵占公司款項一事作查證，始製作該等查訪過程紀錄，亦即並非張躍騰律師於業務上或通常業務過程所需製作之紀錄文書、證明文書，參照前述規定所示，即無證據能力。
貳、有罪部分：
一、被告雖坦承曾任職於帝國公司，擔任停車場收費員之工作，且曾於96年11月5日簽立承諾書，承認有侵占公司款項等情，惟否認有公訴意旨所指之犯行，辯稱略以：「任職期間兢兢業業，從未有侵占公司款項情事，帝國公司委任律師查獲侵占款項，係遭刻意誣陷所致，且依帝國公司之作業及稽核程序，侵占款項之可能性極低，況帝國公司根本無法證明實際交還之停車券張數，至於在96年11月5日簽立承諾書，係受證人乙○○等人之脅迫」云云。經查：
㈠、依照帝國公司之作業流程，消費者於駕車駛出停車場收費亭前所交付之票卡，收費員應將之與該消費者所交付之免費停車券訂在一起，如係繳付現金，則應開立統一發票等情，業據證人即帝國公司經理丁○○於原審證述明確（原審卷第57頁）。而原審勘驗證人即帝國公司總經理乙○○所提供，於96年11月5日與證人丁○○、張躍騰、顏維助前去被告工作地蒐證所拍攝之DV，亦顯示當時被告為證人丁○○帶離收費亭而由其他員工代理後，該名代理員工即不斷進行收受票卡及裝訂之工作，此有勘驗筆錄在卷可證（原審卷第108頁）；又依帝國公司所提供96年10月4日、8日、9日、25日及11月1日派員（其中10月4、8、9日由帝國公司內部稽核人員負責，其餘二日則委任律師）喬裝顧客稽核之結果，當時被告亦均係將票卡與免費停車券裝訂在一起，所有免費停車券均載明：「限當日使用，不得轉讓」字樣，此有帝國公司所提出之告證2-1、2-2、2-3、6-1、6-2、7-1、7-2、8-1、8-2、8-3等件在卷可佐（第1571號偵卷第8-10頁）；另證人丁○○業於原審證稱：「（有無客戶投訴被告漏開發票？）我印象中是有，但是次數不多，記憶中約一、二次」、「（有記錄嗎？）沒有記錄，但是其實很多同事都知道這件事情。公司對於客戶的投訴不一定都有紀錄，只有嚴重的情況才會有紀錄，因為我們不希望飯店知道這些細節」（原審卷第56頁），且證人乙○○於原審亦證稱：「（如果發現員工漏開發票，對公司而言是否為嚴重之事？）如果客人沒有要求的話，就沒有給發票，員工是應該要給，我相信員工，此問題不是很嚴重，有時候客人主動表示不要發票」等情（原審卷第96頁）；兼以證人即帝國公司員工 史金台 亦於原審證稱：
「被告曾經於他的收費亭叫消費者將車停在一樓，自己向消費者收取100元為人投訴」等語（原審卷第64、65頁）。顯見被告過去確曾有漏開發票之情事，而依帝國公司之作業流程，收費員既應將票卡與免費停車券訂在一起，且所有免費停車券均限當日使用，兼以並非所有消費者均會主動索取統一發票，則被告如有將消費者甲所交付多餘之免費停車券裝訂在以現金付費之消費者乙所交付之票卡上，並且漏開統一發票時，被告即得以將消費者乙所給付現金款項侵占入己。
㈡、關於96年10月25日、11月1日侵占部分，證人即受帝國公司委任於96年10月25日、11月1日、11月5日駕車前往晶華酒店地下室停車場查證被告有無侵占公司款項之律師張躍騰，於偵查證稱：「前去蒐證共三次，第一次10月25日多給被告停車券，總共五張，停車時間不到二小時，後來公司發現有二小時的免費停車券是跟票卡訂在一起，其餘三小時的免費停車券是跟其他票卡訂在一起；第二次11月1日當天停車四個多小時，給二張免費停車券，其餘的用現金支付，後來發現票卡與我給的二張及其他三張來路不明的免費停車券訂在一起...因為在交給被告前，都有先影印作紀錄，票卡上面都有號碼，後來發現10月25日交付的免費停車券，其中三張被挪用到其他的票卡」等語（第25689號偵卷第91頁、92頁）。而證人張躍騰於96年10月25日事先所列印將交付之免費停車券號碼為751039至43（他字第10775號偵卷第17頁），其後被告所繳回帝國公司有關證人張躍騰當日之票卡，僅裝訂有751042、751043號等二張免費停車券（如前述告證2-2，97年度偵字第1571號偵卷第8頁），至於751039至41號等三張免費停車券，則裝訂在另一不知名消費者所交付之票卡上（如前述告證2-1），顯見被告係以證人張躍騰所溢繳之免費停車券，挪用於該另一不知名消費者之票卡上，並以漏開統一發票使帝國公司無從查證之方式，將該另一不知名消費者所繳付之現金款項予以侵占入己。又證人張躍騰於96年11月1日事先所列印將交付之免費停車券號碼為751081至82（他字第10775號偵卷第19頁），同時有百元新台幣四張（事後證人張躍騰僅支付300元），其後被告所繳回帝國公司有關證人張躍騰當日之票卡，則除裝訂有751042、751043號等二張免費停車券外（如前述告證3-1，第1571號偵卷第8頁），另有三張非證人張躍騰所交付之免費停車券，顯見被告雖收受證人張躍騰300元現金，卻漏未開立統一發票，而以另一不知名消費者所交付之三張免費停車券，裝訂在證人張躍騰之票卡後，將證人張躍騰所交付之300元現金予以侵占入己。顯見被告在96年10月25日、11月1日，確實分別有侵占帝國公司所應收受之停車費300元、300元款項之情事。
㈢、關於96年11月5日侵占部分，證人張躍騰業於偵查證稱：「96年11月5日伊去停車約4-5小時，時間不確定，給了十張免費停車券，後來只發現七張免費停車券與票卡裝訂在一起，其餘三張不見了，就請被告來辦公室說明，當時被告有承認侵占公司的錢，並與乙○○協調賠償金額而簽立承諾書」等語（第25689號偵卷第91、92頁），核與其於原審證述情節相符（原審卷第62頁）。而證人即當日亦一同前往查證之證人丁○○、顏維助，亦於原審及偵訊時分別證稱：「當日只在收費亭找到足夠的免費停車券，至於多餘的則不見了，因為沒有搜索票、無法搜身，不知被告藏置於何處，並沒有陷害被告，當日被告有承認侵占公司款項，並在自由意願下簽立承諾書」等語（第25689號偵卷第53頁、91頁、92頁、原審卷第57頁）。又被告確實於96年11月5日簽立承諾書，承認自己在擔任收費員期間，確有侵占帝國公司之停車費，並同意於一週內先行給付十萬元，用以賠償帝國公司等情，亦有該承諾書在卷可證（第25689號偵卷第48頁）。另該日原由被告在收費亭負責值班，後來證人丁○○請被告離開，改由其他員工負責收費事宜等情，亦經原審勘驗當日證人乙○○所拍攝之DV光碟，製有勘驗筆錄在卷可佐（原審卷第108頁）。則當日既由被告值班，並由被告負責收受證人張躍騰之票卡與收費事宜，顯見被告確於當日將證人張躍騰所溢繳之免費停車券三張予以侵占入己。
㈣、被告雖辯稱：「公司內部稽核嚴格，且收費亭有監視器隨時拍攝，如確有侵占公司款項之情事，帝國公司怎可能長期未發現，且證人乙○○與丁○○對於公司發現侵占款項之情前後供述不一，顯見係遭誣陷」云云。惟依帝國公司提供之監視器翻拍照片（原審卷第101-102頁），該公司所設監視器拍攝角度，固可拍到地下停車場收費亭內部運作情形，但仍有拍攝死角，包括收費員可躲到角落、用身體擋住鏡頭等方式迴避監視器監控；且證人史金台亦於原審證稱：「每一個收費員均知道公司監視器之位置，且監視器拍攝角度有死角，如收費員刻意要避開，也有可能」等語（原審卷第66頁），自不能因為帝國公司在該處設有監視器，即謂被告絕無可能侵占公司之款項。又證人乙○○與丁○○二人對於發現被告有侵占公司款項情事之供述時點雖不一，惟二位證人均非實際負責稽查之人，且二人對於「侵占疑慮」、「確有侵占情事」之認知不同，自不能因此遽認被告有遭誣陷之情事。至於帝國公司所以發現一段時間才查獲本案，主因在於稽核類此情形有其困難性，如有查證之必要，更需配合被告當班時日，再佐以不同之星期及查證方法（交付現金或免費停車券）；且依證人丁○○在原審結證稱：「任何人值勤都偶有出錯，因為被告當班時段的交易量蠻大，必須金額不符達一定數量，才認為有侵占之虞，在公司確實發現有異狀後，老闆考量如果以內部的資料報警的話，恐怕無法說服法院，才作了多次的內部稽核，後來曾為此求助臺北市政府警察局中山分局，該局回復說無法依私人要求作調查，才請求律師作三次查證」等語（原審卷第56、58頁），顯見帝國公司所以稽核一段時日，係因查證有其困難性，兼以自行要求 周延 所致，自不能因此遽認被告有遭誣陷之可能。
㈤、被告雖另辯稱：「96年11月5日所以簽立承諾書，係遭證人丁○○等人之脅迫」云云。惟查，帝國公司已針對被告作過多次公司內部稽核，並於96年10月25日、11月1日委請律師作查證，且96年11月5日證人乙○○率同證人丁○○、張躍騰、顏維助等人前去收費亭對被告查證前，曾於當日下午4時35分先行前往臺北市政府警察局中山分局備案，此有該局受理各類案件紀錄表在卷可證（第25689號偵卷第14頁），顯見帝國公司對查證程序要求之嚴謹性，則帝國公司有無被告所指之脅迫情事，已非無疑；且被告於偵訊時告訴證人乙○○、丁○○妨害自由及傷害之罪嫌，因被告所稱遭傷害之部位與診斷證明書記載不符，且依被告持有之行動電話通聯紀錄，當時被告確有對外撥打電話之情，亦即被告並無遭禁止撥打電話之情況，而經公訴人對證人乙○○、丁○○為不起訴處分，此有該不起訴處分書及通聯紀錄、診斷證明書等件在卷可證，則被告是否有遭人脅迫而簽立承諾書之情，亦非無疑。又證人張躍騰、顏維助業於原審證稱：「當日被告有希望證人乙○○給予機會，二人進出辦公室多次，且被告有打電話給他的太太，承諾書的手印是被告自己蓋的，內容則係因為被告表示不知如何書寫，由顏維助提供例稿讓其參酌，因為被告一直拖拖拉拉，不願確認賠償金額，證人丁○○曾推被告一把，有出言制止不要有任何的肢體接觸，如有問題即請警察協助，當時被告並未摔倒」等語（原審卷第62頁、63頁），核與其等在偵訊時證稱之情節相符；而證人史金台亦於原審證稱：「當日案發後場長請我到達現場，被告告知有受傷，但我看不出來」等語（原審卷第64頁）。顯見被告辯稱遭人脅迫才簽立承諾書云云，並非可採。
㈥、被告上訴雖聲請傳喚證人丙○○、戊○○二人，然其二人之證詞內容與前述事實之認定無關連性，而所稱監視器有拍不到之處等詞，則與證人史金台所證相符，至於被告提出之存摺、國稅局財物歸屬清單、現場照片等，均與前述認定之事實無關，而無從為被告有利證據。綜上，由前述證人證述、相關書證及勘驗筆錄，足證被告確有公訴意旨所指犯行，被告所辯尚非可採，此部分事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告利用收取停車費業務之同一犯罪機會，基於侵占停車費之單一犯罪目的，侵害同一法益，犯罪時間、行為均具密接性與連貫性，難以個別區分，應論以接續犯之包括一罪。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1之規定，審酌被告係大專畢業之學歷，原以從事收費停車員為業，為緬甸華僑之智識程度，被告利用帝國公司收費制度之缺失，迴避監視器之監控，將消費者溢繳之免費停車券，挪用而裝訂於繳付現金之消費者之票卡上，僅因一己之利，而接續多次侵占帝國公司所應收之停車費之犯罪動機、目的與手段；被告利用收費監控制度建立之不易，以漏開統一發票之方式侵占帝國公司款項，雖所侵占款項不高，惟帝國公司為完成稽核程序，不僅支付龐大人力，且為提高公信力，委請律師充當顧客進行查證作業，顯危及帝國公司平日停車收費運作機制之秩序，並付出龐大之人力、財力，危害非輕，被告於警詢、偵訊及原審均未能坦承犯行，依卷內證據資料無從認定被告有悔悟之心之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回（檢察官係針對下述不另為無罪諭知部分上訴）。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告除前述三次侵占犯行外，另基於為自己不法所有之犯意，接續於96年間多次趁機將客戶所溢繳之免費停車券取下，用以抵充客戶所應繳納之停車費後，再將客戶所繳納之停車費現金侵占入己，總計侵占金額達一百多萬元，因認被告此部分所為，亦涉犯侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復按告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（69年度臺上字第1531號判決參照）。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。且證人之證言固非不得做為認定被告犯罪事實之證據，惟須此項證言無瑕疵可指，且與事實相符者，始足當之，苟證人之證言有瑕疵時，即不得做為不利被告認定之唯一依據。為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法修正後第161條（下稱本法第161條）第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第163條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第2、3、4項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法修正後第163條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第1項）；另一方面例外規定法院得及應依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第2項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第3項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。
三、經查：
㈠、96年10月4日侵占400元、10月8日侵占800元、10月9日侵占300元部分，帝國公司固提出公司內部自行稽核之影印文件及被告各該日所裝訂之告證6-1、6-2、7-1、7-2、8-1、8-2、8-3等件為證，惟為被告所否認，並否認有各該稽核程序之進行，且該等證物究竟是否為被告公司內部進行稽核程序時所製作，以及該等稽核人員是否確實持各該免費停車券交付與被告，已非無疑；況該等影印資料並無任何稽核人員之相關資料，無從傳喚到庭作證，核與前述經論罪科刑之犯罪事實業有充分證據足資佐證者有別，自不能以未經確認有進行稽核程序之前述證物，作為認定被告有此部分犯行之唯一證據。
㈡、其餘侵占款項部分，帝國公司固提出該公司收費月結報表為證，表示被告值班時之收費，均較其他收費員值班日之收費為少，用以證明被告在96年間確有侵占總額約100多萬元之停車費云云。惟晶華酒店停車場收費多寡，每因各營業日酒店訪客多少、舉辦喜宴或大型宴會與否或多寡之不同，而有不同之差異，公訴人復未能提出其他積極證據，基於「罪證有疑，利於被告」之刑事證據法則，自不能以擬制、類推之方式，遽為被告此部分有罪之認定。
㈢、檢察官上訴雖稱：「被告趁機將客戶所溢繳之免費停車券取下，用以抵充客戶所應繳納之停車費後，再將客戶所繳納之停車費現金侵占入己乙情，實因告訴人派員查核後發覺有異，方委請張躍騰、顏維助律師喬裝客戶而查悉，是張躍騰、顏維助律師佯裝客戶而查明之結果適足以佐證告訴人之指訴，亦即被告以同一手法將客戶所繳納之停車費現金侵占入己之事實，並非經張躍騰、顏維助律師蒐證後，方悉被告侵占客戶繳交停車費之事及其侵占手法。況告訴人之指訴復經告訴人提出之公司內部自行稽核之影印文件及被告各該日所裝訂之告證6-1、6-2、7-1、7-2、8-1、8-2、8-3等件為證，縱為被告否認，然經與張躍騰、顏維助律師查證結果相互參酌，反足以認定告訴人指訴之無瑕疵，原審逕謂被告前開犯行並無證據足資認定，顯有倒果為因之謬誤，而有悖論理法則。尤有甚者，告訴人指稱之作業流程、稽核經過，實已有證人丁○○、史金台之證詞在卷可佐，原審仍謂無任何稽核人員之相關資料，以資傳喚到庭作證，不僅與卷內現存證據資料不相符合，更不知原審對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌後，所為此部分認定之依據何來。按法院為發現真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，刑事訴訟法第163條第2項定有明文。又按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之憑證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定（最高法院49年台上字第873號判例參照）。經查，原審既以晶華酒店停車場收費多寡，每因各營業日酒店訪客多少、舉辦喜宴或大型宴會與否或多寡之不同，而有不同之差異為由，認定告訴人提出之上開證據仍不足以佐證被告值班時之收費，相較於其他收費員值班日之收費顯然短少之事實，原審自應再行函查晶華酒店每日營業情形、訪客多寡、是否確有舉辦喜宴或大型宴會及其場次多少，俾作為原審上揭認定之依據，否則，亦僅屬原審片面臆測之詞，而非真實之發現，詎原審竟未予函詢查證，即遽為上揭認定，實嫌速斷，理由亦有不備之處。再者，被告雖以：可能星期三有活動，可能是巧合為由，據此辯解值班時之收費，相較於其他收費員值班日之收費為少之事實，然被告任職期間實已一年有餘，縱有活動或屬巧合，短少比例亦不可能如此之高，未料，原審未予深究此點，即率然為上揭認定，自與經驗法則有違，難認允當」等語。然查，現行刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，檢察官對於被告犯罪事實有舉證責任，而非要求法院職權調查證據，而本件取得現場之客觀證據即監視錄影帶、於偵查中訊問證人並要求證人具結、向晶華酒店函查等各項舉證方法，均為檢察官之責任，但檢察官並未舉出偵查當時容易取得之證據，且經向晶華酒店函查營業狀況結果，依據晶華酒店之覆函並無從推斷被告此部分犯嫌，再現場有客觀證據即監視錄影，惟據帝國公司查覆，已經無留存，至於依據證人史金台所陳，並無從證明被告有此部分犯嫌，而證人丁○○補提之上訴理由中，雖附有該公司查核計算與統計資料，但均非直接證據，均僅為該公司以被告休假期間（星期三，由其他人代理）之停車場收入，高於其他被告工作時間之收入計算（卷附計算表），但客觀與直接之舉證應為當日全天之錄影與營收登記（包括免費停車券之核對），惟以上客觀之證據，均未見檢察官舉證，僅以統計表即要求認定被告罪行，即與證據法則有違。
四、綜上，公訴意旨所指被告此部分之犯行，尚有合理懷疑存在，就卷內訴訟資料與函查所得分析，尚無從獲得有罪之確實心證，參照前述法律規定及判例意旨所示，原應諭知被告此部分無罪之判決，惟公訴意旨認被告此部分所為與前述認定有罪之犯行間有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。至於檢察官上訴就此部分所陳前述上訴理由，經向晶華酒店、帝國公司函查，且訊問告訴代理人丁○○等，均無從得到明確客觀之證據，且關於所主張被告侵占之金額，告訴代理人丁○○亦陳明：「侵佔金額是用與其他代班的金額對照金額換算出來，96.1.1至96.11.5侵占金額是93萬多」等詞，顯然唯一之依據係憑前述代班（被告星期三休假當日代班之停車場收入）所得計算，而非客觀真正之證據，此種證據方法，自難認為適合作為認定被告此部分侵占犯嫌之證據，則檢察官就此部分之上訴所陳並非可採，而為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國98年1月13日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官顧哲瑜中華民國98年1月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。