裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第696號刑事判決
裁判日期：民國112年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第696號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告林韋呈選任辯護人謝建智律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第772號，中華民國112年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第10295、10296號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告林韋呈（下稱被告）明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、栽種及製造，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國111年4月18日前不詳時間，使用網路透過不詳管道購得不詳數目大麻種子後，於111年4月18日在其位在屏東縣○○鄉○○街00○0號住處（下稱被告住處）內，使用其住處中日光燈、白色塑膠盒、鐵架、散熱風扇、肥料等物品器具，在上址種植大麻1株，尚未收成，因怕遭查緝遂於111年5月3日拔除而障礙未遂（似應為「中止未遂」之誤）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪（原審公訴人嗣於原審審理過程中，出具補充理由書載敘「同條例第12條第3項之意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻之罪名」，經核不影響最初起訴範圍之認定，而參照原審卷第105至106、126至127頁所附審理筆錄，可知原審亦始終針對起訴書所記載之「犯罪事實」加以審理，只是罪名之告知有所疏略，惟本院審理時已將所有可能涉及之罪名全數告知，俾充分保障被告之防禦權及辯護人之辯護權）等罪嫌。
二、犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院94年度台上字第2033號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1011號判決意旨參照）；另基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應（最高法院100年度台上字第2806號判決意旨參照），準此，原亦不容檢察官逕執被告之前案紀錄，作為被告（本案）自白之補強，否則即有違「基於習性推論禁止」之證據法則。
三、公訴意旨認被告涉犯上述意圖製造毒品供自己施用而栽種大麻等罪嫌，係以：①被告之警詢中自白；②證人 陳崇貿 偵查中之證述；③自願搜索同意書、高雄市政府警察局刑事警察大隊111年6月13日搜索扣押筆錄（下稱搜索扣押筆錄）、扣押物品目錄表、扣押物照片，暨扣押物；④翻拍自被告手機之大麻植栽照片3張（起訴書及原審判決書均誤載為4張，應予更正），資為論據。訊據被告自檢察官偵訊起即堅決否認有何公訴意旨所指之栽種大麻犯行（即堅決否認另有「前案」所認定「以外」之栽種大麻行為，關於「前案」之說明詳見後述四、㈠之不爭執事項第2點），辯稱：我之前會去向警方自首栽種大麻，是因為我先前向警方提到一些事後遭天道盟威脅，我那時候有妄想的狀況，妄想會被追殺想要尋求警方保護，另方面也想說，如果我因為自首遭到警方調查，天道盟說不定就會想到已經由我作為代罪羔羊而不再追殺我，所以該次自首、自白所述內容，並非事實。另我自首當下所出示手機予警方翻拍者，乃「前案」我栽種大麻時所拍攝而留存的照片，我除了「前案」之外，並無其他栽種大麻犯行等語（原審卷第49頁，本院卷第51頁）。
四、經查：㈠不爭執事項之說明：
1.被告於111年6月13日下午，主動親赴高雄市政府警察局刑事警察大隊，向警方表示要自首栽種大麻之犯行，並出示手機內之大麻植栽照片供警方翻拍，警方因而進於同日16時45分許，在被告住處內，扣得鐵架、散熱風扇各1組、白色塑膠盆、燈具各1只及肥料3罐（下合稱「本案查扣物」）各情，乃經證人即承辦員警陳崇貿證述明確（臺灣屏東地方檢察署〈下稱屏東地檢〉111年度偵字第10296號卷〈下稱偵二卷〉第105至107頁，原審卷第108至120頁），並有被告111年6月13日警詢筆錄、警方翻拍被告手機內大麻盆栽之照片、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可稽（高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵22字第11172207800卷〈下稱警二卷〉第1至4、9至20頁，偵二卷第27至29頁），且有「本案查扣物」可佐，此部分事實固堪認定。
2.被告前於107年間，因意圖供製造第二級毒品而在住處栽種大麻之舉，乃經本院以110年度上更一字第11號判處罪刑併諭知緩刑（即「前案」），嗣告確定等情，則有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院110年度上更一字第11號刑事判決、臺灣高雄地方法院107年度訴字第685號刑事判決及臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7751、9592、11225、15517號起訴書等件在卷同堪認定（本院卷第29至32頁，偵二卷第97至102、111至141頁）。
㈡被告雖於111年6月13日警詢時自首並自白其於111年4月18日
至同年5月3日，在其住處內栽種大麻1株之犯行，且詳述其栽種手法乃為先將大麻種子放在沾濕的衛生紙上，等發芽就放入盆栽裡以土耕法種植，原本預計4至5個月就可以收成，但栽種約半個月後怕遭查緝，就予以移除云云（警二卷第2頁），而意指：其該次種植大麻植栽1株之犯行，乃始於111年4月18日，亦即於111年4月18日之際，其所栽種之大麻植株，至多為甫發芽移入盆栽之幼株狀態。惟查：
1.被告於111年6月13日出示予警方拍翻之大麻植株雖為單株，然已有雙層之枝葉，而顯非幼株狀態（警二卷第11頁，下稱甲照片），再進而比對同一張照片儲存於斯時被告所持用手機內之完整照片資訊，乃為「於111年4月18日19時16分許自Telegram轉存」，有甲照片暨拍攝資訊在卷足憑（偵二卷第81頁）。換言之，甲照片所示之大麻植栽1株於111年4月18日之際，已「顯非」甫發芽未幾方遭移入盆栽之幼株，毋寧係已栽種相當期間之成株，是被告於111年6月13日向警方自白種植大麻犯行之內容，經核與其同日出示予警方作為自白佐證之甲照片所示，實際上在大麻植株成長狀態一節互有明顯齟齬，則被告於111年6月13日警詢所為之栽種大麻自白，已有明顯之瑕疵可指。
2.更有甚者，被告旋自111年10月17日檢察官偵訊起改供稱：我沒有栽種大麻，（之所以於111年6月13日親赴警局）去自首是因為我被天道盟的黑道威脅，我還有藥物成癮有點妄想等語（偵二卷第35至36頁）。而被告所述自認遭黑道天道盟威脅、自身有妄想等前情，核與證人陳崇貿前於偵查中證稱：被告跟我表示天道盟放話說要追殺他，他就請我要辦他，詢問被告過程中，他神情很害怕，雖不至於語無倫次而猶可正常對答，但我覺得很奇怪，因為正常人不會自己跑來承認有種大麻，被告當時曾說他有幻想症（偵二卷第106至107頁）；及於原審審理時證稱：被告來自首時，說他被追殺拜託我幫他，問完筆錄後他有跟我講說他有幻想症，而之前與他的LINE對話，也讓我覺得前言不對後語而存在矛盾（原審卷第115頁）各等語相符。甚且：
⑴依卷附被告與員警陳崇貿之LINE對話截圖（偵二卷第39至6
9頁），可知被告（至遲）自111年6月8日起，即主動接續傳送「這趴很大條」、「包你上位」、「兄哥，到時候不要讓我個資外洩」等內容，而員警陳崇貿閱讀後則囑其好好當農夫種田且擔保不會外洩個資，並回應稱「我怎麼覺得…是個小屁孩」、「看起來沒什麼行情」；被告後續則說明所舉報對象之經歷、背景，並稱「哥，這趴介紹給你，就兩邊我都不想得罪，再麻煩一下，手下留情一點」，員警陳崇貿聞言則立即稱「手下留情什麼…因為真的辦不成」；然被告卻無視員警陳崇貿之前述說法，接續傳送「麻煩不要影響太多」、「我真的會被追殺」、「上面的老闆放話，我要上去一趟，拜託一下…我不想…牽扯」、「認真不想因為這種事牽扯家人」、「南打很多線，也是衝著天道的，希望兩邊都留個活口，認真的」，迨見員警陳崇貿猶不以為然要其切勿誇大，且表示其所提供之資料經研判純屬其欲舉報對象間毫無意義之閒聊、胡謅，斷非曾實際發生之事，並再次強調「他們（指被告所舉報對象）…感覺很掉漆」後，被告又一連陳稱「他們台北公司認為我這些舉動影響到他們，所以放話要我死」、「他們已經查到我所有個資了」、「我真的惹到他們了」、「他們會讓我進去監獄」、「我會影響到很多人」、「我真的會家破人亡」； 嗣復 自111年6月13日9時54分起傳訊「唉，（手機）已經被（對方，指所舉報對象，下同）裝木馬了，我昨天才發現，這樣自首也來不及了吧？我有賣K」後，果旋於111年6月13日下午親赴警局自首並自白栽種大麻犯行。質言之，被告於111年6月8至13日間，乃無端向警方主動進行舉報於先，且縱警方已迭明確告知被告，其所提供之訊息根本沒有發動偵查之價值而純屬「少不經事者間毫無意義之閒聊、胡謅」，被告猶深陷自己舉報之事連同完整個人資訊俱已遭對方掌握，自己生命安危業因而飽受對方威脅等個人認知及驚恐情緒，並因不想牽扯家人致家破人亡，驟然決意向警方自首犯行以自救，則被告於該段期間之種種與警方互動，暨所呈現出其個人對周遭事態之理解及應對，確違背一般人之通常認知、反應與預期，而堪推認被告斯時之意識狀態斷非尋常而尚屬有異。
⑵被告確有於111年5至12月間，持續在財團法人台灣省私立
高雄仁愛之家附設慈惠醫院（下稱慈惠醫院）精神科就診，並經診斷罹患「多重藥物上癮合併戒斷妄想」之精神疾病，亦有慈惠醫字第00000000號診斷證明書及112年3月8日112附慈業字第1120562號函暨所附被告就醫紀錄、病歷資料等件在卷可稽（偵二卷第95頁，原審卷第77至88頁）。
承上，則被告首揭關於其於111年6月13日親赴警局「自首」之該段期間中，乃有妄想症狀等所辯，要非全然無憑，是故其自首及警詢自白內容之真偽，更屬有疑。又卷附被告與員警陳崇貿之LINE對話，既已明確呈現出被告於該段期間中之個人認知暨其與警方之互動等項，迥別於常人而意識狀態有異，本院自無由執「被告意識狀態有異時之LINE對話內容」，作為其同段期間內所為「自首」、「自白」內容之補強至灼，且尚不因被告於同段期間中，確曾偕同LINE對話中曾提及綽號 李某 （詳卷）其人，向警方諮詢個資遭外洩在網路上等糾紛之法律救濟途徑而異。檢察官上訴意旨徒以LINE對話中之綽號李某既事實上確有其人，即遽為被告該段期間之認知狀態，應毫無與現實脫鉤之情等推論，難認可採。
㈢檢察官固執自被告住處起出之「本案查扣物」，作為被告111
年6月13日警詢自白之補強，並於上訴書內載敘「一般人不至於住處（房間）內種植植物」等語，嗣更於本院審理中（補充）論告稱「本案查扣物」中之白色塑膠盆，恰與甲照片大麻植栽所在之「白色塑膠盆」相同等語，而期建立本案物、書證與被告警詢自白之關聯性。惟查：
1.依卷附搜索扣押筆錄之記載，只能認定「本案查扣物」乃自被告「住處」搜索起出，而無從認定俱由被告「住處」之「房間」內搜索起出，此由起訴檢察官自始認定被告種植大麻之地點乃在「住處」而非侷限於其個人所使用之「房間」，亦足佐之，首應指明。再者，喜愛植栽者，在住處甚至個人使用之房間內，擺設小型植栽尚非罕見；遑論證人陳崇貿於原審審理時另明確證稱：被告家中有農場，有栽種農作物等語（原審卷第114頁），且被告供稱其係以務農為業，並提出「綠大農莊」之網路查詢資料1份為證（原審卷第61至64頁），則被告住處內擺有慣見之植栽用具等物實屬正常，難據以認定其於111年4、5月間確有栽種大麻之舉，也難以「本案查扣物」作為被告顯具瑕疵之警詢自白之補強甚明。
2.以甲照片（警二卷第11頁，偵二卷第81頁）與「本案查扣物」照片（警二卷第10頁，偵二卷第27至29頁），相互比對，固堪認甲照片中之大麻植栽，應係遭栽種於111年6月13日遭查扣之同款「白色塑膠盆」內。惟該「白色塑膠盆」顯為市面可輕易購得之規格品而毫無特殊之處；再參諸被告家中即有栽種農作物之農場，且被告本身係以務農為業，是故自其住處起出慣見之植栽用具實屬正常，及被告確有「前案」之栽種大麻犯行等節，既分經本院詳予認定如前，則原不能排除被告於「前案」栽種大麻時，本即順手使用住處內所擺放之慣見「白色塑膠盆」，尚不因「前案」中警方未予一併查扣「白色塑膠盆」，即予斷然否定此種可能性。換言之，依卷存現有事證，實無法排除甲照片乃被告於違反「前案」過程中予以拍攝，嗣上傳至Telegram雲端再於111年4月18日轉存至被告當時所持用之手機者。況由被告「前案」、本案雖均遭查扣鐵架（或名「植物棚架」），然「前案」之鐵架偏「藍色」（本院卷第81至87、91至95頁所附「前案」搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物彩色照片參照）、本案之鐵架則偏屬「黑色」（警二卷第10頁及偵二卷第27至29頁所附「本案查扣物」照片參照），而連同背景之鐵架一併入鏡之甲照片（警二卷第11頁，偵二卷第81頁，尤偵二卷者係彩色照片），則清楚攝得該「白色塑膠盆」裝之大麻植栽，乃擺設在藍色鐵架內乙情，更足徵與甲照片較具關聯性者，自應係查扣「藍色」鐵架之「前案」，要非查扣「黑色」鐵架之本案無疑，則被告關於甲照片乃「前案」所拍等所述，同非全然無憑。
㈣被告「前案」縱係在住處內栽種大麻，然以種植大麻者為規
避查緝，多擇住處、房間等隱蔽地點進行，乃此類犯罪之必然手法而無絲毫特殊性可言，更遑論達「犯罪簽名」之程度，不僅為具此類案件偵審經驗之執法者所熟知，毋寧甚屬眾所周知之常識，則被告之「前案」紀錄，自無足為其本案警詢瑕疵自白之補強事證，亦非證明被告本案犯行「存否」之適格證據。檢察官上訴意旨中另關於：被告「前案」亦有在住處種植大麻之犯行，其前、後案之種植方法、地點顯然相同，具有一般事理之關聯性，故應得憑以認定被告本案栽種大麻犯行等所述，明顯違背「基於習性推論禁止」之證據法則，要無足取。
㈤縱令犯罪偵查不易，猶應由偵查機關於起訴前詳盡蒐證，並
於起訴後再由公訴檢察官善盡舉證及說明（說服）責任，法院只在公訴檢察官主張範圍內進行證據之調查，要無主動調查不利被告證據之權責，前已敘明。而在被告警詢自白內容，核與其所提出甲照片所示之大麻植株成長狀態，明顯存有齟齬下，檢警坐視被告（當下）所持用手機斯時猶然存在之最佳蒐證時間經過（註：該手機現已滅失），而未進一步循鑑定等手法，確認該手機內所留存甲照片與本案之關聯性，即由偵查檢察官逕予起訴被告製造第二級毒品（中止）未遂之重罪；迨原審審理過程中，公訴檢察官除提出警、偵卷內現存事證外，亦僅（增加）聲請傳訊證人即員警陳崇貿，而「未曾」提出將甲照片或所存在手機送請鑑定確認拍攝時間等證據調查聲請，更於原審交互詰問證人陳崇貿後，當庭明確陳稱「無其他證據請求調查」等語（原審卷第51、120頁參照），則原審未囑託鑑定機關鑑定甲照片之確切拍攝時間點，即無違誤可言。是上訴意旨另所稱：原審未循適當之鑑定機關鑑定甲照片之拍照時間等語，同非適法之上訴理由，顯不可採。
五、綜上，檢察官所提出之證據，顯未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信「被告於111年4、5月間曾栽種大麻一情」乃為真實之程度。而檢察官所舉之證據，既無法使法院獲致被告此部分被訴犯行有罪之心證，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告此被訴部分無罪之諭知。
六、原審因而以不能證明被告確曾於111年4、5月間種植大麻，而為被告此部分被訴犯行無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分所為之無罪判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
七、被告另被訴轉讓偽藥罪部分，經原審判處罪刑後，未據上訴，已告確定，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程、張鈺帛提起公訴，檢察官洪綸謙提起上訴，檢察官洪瑞芬到庭執行職務。
中華民國112年11月21日
刑事第二庭審判長法官孫啓強
法官鄭詠仁法官莊珮吟以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國112年11月21日
書記官王居珉《附錄刑事妥速審判法第9條》除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。