裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年重上更(三)字第311號刑事判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度重上更(三)字第三一一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張居德 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院八十九年度訴字第一七二八號中華民國八十九年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三一一九號），提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命拾壹包（合計淨重貳玖點陸肆公克），沒收銷燬之；電子秤壹個、夾鏈袋壹大包均沒收；因販賣第二級毒品所得之新台幣壹萬伍仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴連續販賣第一級毒品部分，無罪。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑四月確定；同年間又因違反肅清煙毒條例等案件，經同院判處有期徒刑三年確定；八十三年間再因違反肅清煙毒條例等案件，經同院判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年五月確定。甲○○入監執行後，至八十五年五月二十一日假釋出獄，應至八十九年七月三十日始假釋付保護管束期滿；復於八十八年二月間，再因施用毒品案件，經同院裁定強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於八十八年八月十七日出所。詎其仍不知悔改，竟基於意圖販賣第二級毒品營利之概括犯意，利用所持用門號0000000000號行動電話（向不知情之姐乙○○所借得）、0000000000號行動電話（未經正常程序開通之門號，不能證明係甲○○所有），作為聯絡工具，自八十九年二月十二日起至同年月十六日止，連續三次在臺中市○○區○路之統一便利商店前，販賣第二級毒品甲基安非他命（下簡稱安非他命）給庚○○施用，每次交易價額為五千元，計先後得款一萬五千元。嗣於八十九年二月十八日下午五時三十分許，經警在雲林縣○○鄉○○路○○○號，查獲庚○○及己○○（以上二人所犯施用毒品罪嫌，另由臺灣雲林地方法院檢察署偵辦）二人，經由庚○○供述，得知甲○○涉嫌販賣安非他命，經警授意由庚○○撥打行動電話，聯絡甲○○，表示向其購買安非他命，甲○○應允後雙方約定交貨地點在臺中市○○區○路之統一便利商店前。嗣甲○○於同日晚上十一時四十分許，依約徒步攜帶安非他命前來交易時，警方上前欲加盤查，甲○○見狀逃逸後跌倒為警逮獲，該次販賣安非他命始為未遂，並由警方自其身上扣得安非他命一包（毛重一．八公克）。再循線至甲○○位於臺中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二之住居處，扣得供販賣用之安非他命十包（此十包與自甲○○身上扣得之安非他命一包，合計十一包，毛重共三三‧二公克，淨重二九‧六四公克）、所有供販賣安非他命時分裝秤量用之電子秤一個、所有預備供販賣安非他命所用之夾鏈袋一大包等物。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）固坦承於前揭時、地被查獲身上攜帶
一．八公克之第二級毒品安非他命之事實，惟否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命給庚○○，也未住在臺中市○○區○路○巷○○號六樓之二室，在該處查獲之安非他命等物均非伊所有云云。惟查：
㈠被告於本院審理時辯稱警詢筆錄係受員警刑求，且當時伊毒癮發作，是以警詢筆
錄並非出於其自由意志下所為之陳述云云。經查：被告於原審、本院上訴審提出刑求之抗辯時，分別陳稱：「我被刑求，且入看守所時有驗傷」、「被刑求，有傷單在看守所，在斗六警局被人用手打腳踢，何人打的不知道」云云（詳見原審卷第四五頁、本院上訴審卷第四一頁反面）。本院更一審審理時為此曾向台灣台中看所守函調被告於八十九年二月十九日入所時之「入所健康檢查表暨內外傷紀錄表」影本。依該紀錄表所載：被告入所時雖有「右手臂瘀傷、雙腳背擦傷、右臉頰淤青、雙膝舊疤」等外傷紀錄（詳見本院更㈠審卷第五○至五二頁）。惟證人即員警 陳東山 於偵查時證稱：「‧‧‧由同事 林明勳 靠近丁（按即被告甲○○），丁拔腿就跑，我追了約二、三百公尺才追到他，他當時欲跳過一排機車但未越過而跌倒‧‧‧」等語（詳見偵查卷第八九頁反面、第九○頁正面）。另證人即員警 涂世圳 於本院上訴審亦證稱：「（被告胸有傷何來？）因他整個人摔倒趴在地上，我們上前去抓他，可能因而受傷」、「沒有刑求，傷是他跌倒的」等語屬實（詳見上訴審卷第六九、七○頁）。且被告於本院更一審審理時亦供承：「（警察在查獲你時，警察有追你？）有的」（詳見本院更㈠審卷第一七九、一八○頁），是以證人陳東山、涂世圳上開所證自非無據；且被告外傷紀錄中「右手臂瘀傷、雙腳背擦傷、右臉頰淤青」等傷，又為追逐逃跑跌倒中極易受傷之部位與傷勢；參以證人陳東山、涂世圳均係於追捕被告過程中在場之人，所供關於被告受傷之緣由又屬一致；且渠等為上開證述時，法院尚未調取前揭紀錄表，亦無可能因法院審理所為文書提示而為臨訟杜撰之詞，證人陳東山、涂世圳之證述應堪採信。次查，警方逮獲被告後，曾於八十九年二月十九日凌晨零時許對被告製作第一份警詢筆錄，當時因屬夜間，經警方詢問被告是否同意接受訊問，被告表示不願意，嗣至同月十九日上午八時五十分，警方始對被告製作第二份警詢筆錄之事實，有警詢筆錄可稽（詳見偵查卷第一○、一一頁）。若警方無視於被告訴訟上之權利，又何須多此一舉！且被告歷經晚間八小時餘之休息，衡情其精神、體力均已回復正常狀態；況被告於歷經八小時餘之休息，若仍有毒癮發作之現象
存在，導致無從訊問，依刑事訴訟法第九十三條之一第一項第四款規定，屬法定障礙事由，不予計入二十四小時之解送時間內，警方本於一貫立場，亦無須於此時強行詢問被告。本院參酌上開各情，認被告警詢之筆錄係出於被告自由意志下所為之供述，應有證據能力，其上開所辯，核屬事後卸責之詞，應不足採，先予敘明。
㈡被告於八十九年二月十九日警詢中已坦稱：「辦案人員於我身上查獲二級毒品安
非他命半錢毛重約一‧八公克，另查知本人係煙毒、毒品、竊盜等罪通緝在案之身分無訛後，帶同我至租居處所臥室內，當場起獲‧‧‧二級毒品安非他命十一包三三‧二公克〈註：應為十包之誤載，與自被告身上所查獲之一包合計為十一包，毛重三三‧二公克，詳見偵查卷第十五頁現場紀錄、本院上訴審卷第九九頁雲林縣警察局函文〉‧‧‧塑膠夾鏈袋（空）一大包，磅秤毒品所用之電子秤一組等證物多項，上述證物均為我一人持有」、「（請你詳述本局員警查緝你之過程？）係庚○○於昨日下午約廿二時許，撥打我所持用之0000－000000號行動電話，表明要毒品安非他命俗稱「糖仔」半錢，約定交易之老地方（台中市○○區○路7-11便利商店前）買賣，我依約前往並携帶安非他命一小包毛重一‧八公克，我至約定地點，即發現狀況有異，見辦案人員表明身份欲盤查我身份時，我即拔腿就跑，員警即由後追緝，當時我所穿之拖鞋掉落，赤腳疾跑約數百公尺，始為警包抄加上因吸毒成癮體力不濟，撞上停放路旁之機車，倒地不起為警查獲到案，且拒捕逃逸過程中導致我腳部及身體各部位均受到撞傷」等語（詳見偵查卷第十一頁反面、第十二頁正面、第十三頁反面）；被告於偵查中又供稱：「（何因被查何物？）警方來我家查到安非他命‧‧‧」等語（詳見偵查卷第三一頁反面）。並有在被告身上所查扣之安非他命一包，及在被告住居處查扣之安非他命十包，合計十一包、電子秤一個、夾鏈袋一大包等物扣案可證。而扣案之十一包結晶體經送法務部調查局檢驗結果，均係安非他命，合計淨重二九‧六四公克，亦有該局檢驗通知書影本一份在卷可稽（詳見本院更㈠審卷第一六二頁）。再，證人庚○○於警詢時亦證稱有向被告購買安非他命等語明確；證人庚○○於原審訊問時雖曾一度證稱警詢所述向被告購買安非他命之供述係不實在云云（詳見原審卷第四○、四一頁），然經隔離訊問後明確供稱：「你在警局說連續向被告購買安非他命）是的‧‧‧」、「（警員有無強迫你？）沒有」，並稱方才係因不好意思指認才這樣說（即否認向被告購買安非他命）等語（詳見原審卷第四二至四四頁）。按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院七十四年台上字第一五九九號判例參照）。查，證人庚○○係經朋友介紹而認識被告，彼此間並無仇恨，已經證人庚○○於警詢時供明在卷（詳見偵查卷第四一頁正面），是要證人庚○○當庭指證被告販賣安非他命，在情面上終究難以期待其能為真實之陳述，嗣經原審法官予以隔離訊問後即證述如上，證人庚○○證稱先前這樣說是因不好意思等語，合乎情理，應堪採信，自不能以證人庚○○曾一度否認其事，即認證人庚○○其他關於有向被告購買安非他命之證述亦不可採。此外，證人庚○○為警查獲後，經警採尿送驗結果，尿液中安非他命部分係呈陽性反應，此亦有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、收受扣押物品清單各一紙附於調閱之台灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三七五號卷內可稽（該卷第二一、二二頁），益見證人庚○○所述向被告購買毒品安非他命之證述為可採。
㈢次查，證人陳東山於偵查時證稱：伊等先於八十九年二月十八日，在雲林縣麥寮
查到庚○○施用毒品，庚○○供出毒品來自被告，被告在臺中市工業區，遂由刑警隊偵查員帶庚○○一起搭車前往臺中市找被告，利用庚○○打行動電話聯絡被告欲購買毒品，而約在工業區一路之便利商店交易，被告出現經追逐時欲跳過一排機車而跌倒，加以緝捕，當時被告不說他住何處，嗣因被告女友丁 曉芳 因被告久出未歸下樓找被告，伊等便將 丁曉芳 帶至偵防車旁，詢問其與被告住何處，此時被告才自己表示要帶伊等去他的居住處，一進屋即發現安非他命、海洛因放在桌上，且因先前庚○○有提及被告有槍，伊等再問被告槍在哪裡，被告手指床頭櫃，才在床頭櫃內查獲該槍枝等語甚詳（詳見偵查卷第八九頁反面、第九○頁正面）。證人涂世圳亦於原審證稱：「（如何查獲被告？）我們在雲林查獲庚○○後，他願意帶我們來臺中並約被告出來後，被告為我們抓到後，經開導後願意帶我們到樓上，當時被告女友丁曉芳（誤載為 丁小芬 ）也下來，他們二人均有鑰匙可以開門，經我們搜索後才查到槍枝及子彈，被告並承認毒品都是他的，槍枝也承認是他的，並蒐到丙○○的租賃契約書等語（詳見原審卷第四四頁）；其於本院上訴審並證稱：「‧‧‧甲○○離約定時間慢了一點出來，他偽裝成要倒垃圾出來，由庚○○指認被告，因他是通緝犯，所以我們就叫他名字，他就跑，我們就追了，然後因現場均是大樓，追了約四百公尺‧‧‧」等語（詳見上訴審卷第
六八、六九頁）；復於本院更一審證稱：「被告拿垃圾下樓，他自己告訴我們，他住在那裏，丁曉芳後來下樓找被告，我們就問被告丁曉芳是誰，被告說丁曉芳是他的女朋友，我們叫丁曉芳帶我上樓才查獲的」、「（丁曉芳是否有說那住所是她和被告同居之住所？）是的」、「（被告有無說那裡不是他們之住所？）當時沒有否認」、「（你當天為何沒有製作丁曉芳的筆錄？）槍枝部分被告說他放在枕頭下面，被告完全坦承犯罪，因為沒有證據可以證明丁曉芳犯罪，且當時她的尿液檢驗亦無煙毒反應，所以才沒有做筆錄，當天進入房屋，扣案證物確實是從該查獲之住所查扣，我確定他們居住在那裡，被告和丁曉芳都說他們同居在那裏，房屋共有二房一廳，裡面也有男人之衣物」等語明確（詳見本院更㈠審卷第一三四至一三六頁）。即被告於偵查時亦供稱：「（何因被查何物？）警方來我家查到安非他命‧‧‧」（詳見偵查卷第三一頁反面）；於本院更一審審理時並多次供稱：庚○○有打行動電話給伊，伊當時在工業區一路六巷三十號六樓之二那裏，庚○○打電話給伊，要伊下來等情（詳見本院更㈠卷第一八一頁、一○○頁、一三六頁）。又經傳喚證人丙○○到庭證稱：台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二之房屋係伊所承租，伊有轉租給在法庭之被告一個房間，是被告和一個女孩來租用的，那個女孩叫 小芳 （按即曉芳之讀音，以下同），轉租期間伊未住該處，轉租出去一個星期，甲○○就出事了，被告被抓之事伊不知道，是被告的姊姊打電話給伊，說要到租屋處收拾殘局，伊就和被告姊姊、小芳一起去承租處等語（詳見本院卷第一一三、一一四、一一五、一一七、一一八頁）。另證人即被告姊姊乙○○經傳喚亦到庭證稱：「（提示丙○○警訊照片，你是否看過這個人？《提示交自閱》？）好像是房東太太或房東小姐，因為他開門讓我進去拿東西」、「（為何會和丙○○有所接觸？）當時因為小芳小姐告訴我我弟弟被抓走，他說我弟弟有東西放在工業區那邊，小芳也聯絡剛才照片上的那個人（丙○○）到那個房子去，我們在工業區的房子那邊會同，剛才那個人（丙○○）開門讓我們進去拿我弟弟甲○○留在那裡的壹個手提袋，我只有和和剛才那個人（丙○○）接觸過這一次」等語（詳見本院卷第一五八頁）。足見被告為警查獲時確住居於台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二房屋，並堪認被告於警詢中所陳，核與事實相符，應足採信；其後被告於審理時翻異前詞，為上開辯解，無非飾卸之詞，並無可採。另，證人丁曉芳於本院上訴審雖證稱：臺中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二，並非伊住處，二月十八日伊至該處找綽號「大姐」的朋友，綽號「大姐」之人經常在外，伊不知其真實姓名，被告來找伊去逛街，被告下樓去散步久久未回，伊才去找他，被告是在被查獲之前一個小時才來找伊的云云。證人丁曉芳所證與證人丙○○證述不合，並與被告於警詢、偵查所供該處即為其住居處等情不合，所證應為迴護被告之詞，亦無足憑採。
㈣0000000000號及0000000000號行動電話電話均為被告所持
用，此有警詢筆錄被訊問人欄所載之電話號碼可稽（詳見偵查卷第十一頁正面）；被告於原審亦供承0000000000號行動電話是伊在使用（詳見原審卷第四二頁）；於本院更二審時復稱：0000000000號及0000000000號電話於八十九年二月間均由伊在使用（詳見本院更㈡審卷第八○頁）；0000000000號行動電話是伊在使用沒錯，0000000000號電話伊也有用（詳見本院更㈡審卷第九八頁）。堪認0000000000號及0000000000號行動電話，均為被告被查獲前所使用之電話門號。雖卷附遠傳電信股份有限公司傳真之客戶資料顯示0000000000號行動電話之持機人為「辛○○」（詳見本院更㈡審卷第八四頁），然經傳喚證人乙○○到庭證稱：「（八十八、九年間有無提供0000000000、0000000000號行動電話給甲○○使用？）我給他使用的是00000000000的那支。另外一支則不太有印像」、「（00000000000電話是否你的名義申請的？）那是我之前男朋友 洪崇元 給我的，時間約在九二一地震之後，我自己沒有使用就交給我弟弟甲○○使用」、「（00000000000後來甲○○有無還給你？）沒有、「（是否知道這支電話現在何處？）當時我弟弟甲○○被抓之後，我好像去會客的時候有申請領回，該支電話是易付卡，一段時間沒有補充就會自動停話，所以後來我就沒有再使用了」等語（詳見本院卷第一五六、一五七頁），足見門號0000000000號電行動電話確為證人乙○○借給被告使用無訛。另門號0000000000號行動電話係何人所申請使用一情，依和信電訊股份有限公司函覆本院更二審之查詢結果稱：「有關貴院查詢本公司行動電話0000000000號用戶資料，經本公司查詢後結果此為未經正常程序開通之門號，本公司並無此門號之申請資料，於系統上此門號為無人使用之空號」，有該公司函文一份在卷可稽（詳見本院更㈡審卷第九四頁）。然該函內容未臻明確，經傳喚該公司人員戊○○到庭證稱：「所謂『未經正常程序開通之門號』的意思，我先作解釋，行動電話門號之申請，按照正常程序，申辦人到通訊行或公司的門市填寫申請門號資料，還要檢附身分證影本，再傳真到電信公司，由公司的開通中心部門將資料鍵入電腦內，再送到交換機才完成開通門號之程序。但在八十八、九年間因為行動電話門號需求量很大，如果依照正常程序來開通的話，時間會拉長，所以當時電信業者會將門號晶片先開通，再包裝妥當送到各個通訊行或門市接受申請，但我們還是有交待通訊行或門市要依正常程序填寫相關表格之申請，才可以交付該門號之晶片，如果有人並未按照程序申請，但是卻可以拿到門號晶片，還是可以通話，但是公司的立場這個就是『未按照程序開通的門號』，至於他是以何種方式取得我們就不知道了」等語明確（詳見本院卷第一七七、一七八頁），是被告供稱其曾持用門號0000000000，經調查結果與事實並無相違之處。至被告如何取得0000000000號門號使用，被告稱已不知道；另證人乙○○之男友如何取得00000000000號門號使用，亦屬另一事，均無礙於上開兩門號行動電話於本院被查獲前確係由被告所持用事實之認定。
㈤證人即同案被告庚○○於警詢時證稱：伊在八十八年七月間起，每星期均向被告
購買三次海洛因，均約定在臺中市○○區○路之統一便利商店前交易等語（詳見偵查卷第四○頁反面、第四一頁正面）。然被告係於八十八年三月五日由台灣雲林地方法院檢察署執行強制戒治，於八十八年八月十七日停止戒治釋放出所，有台灣雲林戒治所九十一年四月十二日雲戒順總字第○九一○○○一六四二號函在卷可憑（詳見本院更㈠審卷第一四四頁），故庚○○所言自八十八年七月間起向被告購買安非他命，時間上容有誤記。然證人庚○○何以有此誤記？查：證人庚○○與被告並無仇恨，於原審審理時且曾一度為有利於被告之證述，已見前述，證人庚○○當無任意誣指被告販賣安非他命之可能，此容或因庚○○係自八十八年七月間染上吸食安非他命，業據其於警詢時供明（詳見偵查卷第四○頁正面），而證人庚○○又有向被告購買安非他命施用情事，於記憶上併存此二事，始為如上之供述。然此時間上之誤記僅屬證人庚○○陳述內容部分之瑕疵，然除去此部份外，其餘證人庚○○之證述仍屬可採，且無礙於證人庚○○確有向被告購買安非他命事實之認定。證人庚○○關於自八十八年七月間起向被告購買安非他命之陳述，時間上既有誤記，然證人庚○○係自何時起向被告購買安非他命？證人庚○○其後於原審並未述及，本院歷次審理傳拘證人庚○○亦均無著，固未能直接訊明該事。然依證人庚○○於警詢所證一星期內購買三次之證述，及證人丙○○所證「我轉租去一個星期，被告就出事了」等語（詳見本院卷第一一五頁）。並參酌被告販賣安非他命給證人庚○○之地點係在臺中市○○區○路之統一便利商店前，與其當時住居處：台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二之地緣關係等情，本院因而認證人庚○○應在八十九年二月十二日至同月十六日間向被告購買過三次安非他命（被告被查獲前一星期應自八十九年二月十二日起算，二月十七日該日依證人庚○○所供，並未提及購買安非他命情事〈詳偵查卷第四○頁反面末行至四一頁正面第一行〉，而證人庚○○所稱一星期內購買三次安非他命，並未具體言明第一次及第三次係在一星期第一天及第七天，本院所認定之時間應符合上開各點）。而證人庚○○於警詢時證稱每次購買安非他命之金額為五千元，則被告先後三次販賣安非他命所得應為一萬五千元。
㈥復查，我國查緝毒品之販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又
販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之
評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因毒品量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品，從而雖被告否認有販賣安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取差價，惟依前述之推論，被告販賣安非他命當有意圖營利之犯意，自亦足認定。
㈦被告於警詢時雖供稱：其持有之大量安非他命係綽號「大姐頭」之丙○○所提供
，並由伊出面與購買者洽談交易，並指證丙○○之前案照片影本（詳見偵查卷第十二頁反面、十七頁）；偵查時復稱：「（查獲地？）台中市工業區朋友租處，『大姐頭』，昨天沒抓到她」（詳見偵查卷第五一頁反面）；於原審時或稱不認識丙○○或稱與丙○○沒有關係（詳見原審卷第二九、四五、五七頁）；本院上訴審時供稱：丙○○係吸毒認識的（本院上訴審卷第七○頁）、上開住處係綽號叫大姐的朋友住處（同卷第八九頁）、「（妳所稱大姐是否為丙○○？）不是，大姐係另外一個人」（同卷第九○頁）、「（丙○○何關係？）是吸毒認識的，我叫她大姐」（同卷第一一○頁）；本院更一審時供稱：「（丙○○與你何關係？她現在行蹤？）我們是施用毒品認識的，不清楚她現在行蹤」（本院更㈠審卷第三七頁）、「（如果被查獲處不是你的住、居處，你為何會去那裡？）我去那裡是要向一位綽號『大姐頭』的人買毒品的‧‧‧」、「（在查獲處的『大姐頭』姓名、年籍知否？）我不知道，但警察有查獲到租賃契約書，何人租住的，契約書應有記載」（同卷第一○○、一○一頁）、「（你是向她拿毒品《提示警訊卷第十七頁照片一張》？）是一個女性，但不是照片之丙○○，那個女性就住在這個房子，丙○○和丁曉芳就在那裡，我不是要向丙○○拿藥品，我是要向另一個女性拿，我要向那個女性拿藥，結果那個女性就和丙○○出去，只剩下丁曉芳和我在那個房間‧‧‧」（同卷第一三六頁）；本院審理時稱：「（偵查卷第一七照片上的人丙○○你是否認識？）我在台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二居住處看過丙○○，但是那個房子是誰租的我不知道，他是大姐頭的朋友」、「（大姐頭的名字與地址你是否知道？）不知道」、「（你在本院上訴審卷一一○頁說丙○○你都叫他「大姐」，有何意見？《提示交自閱並告以要旨》？）這樣講是對的」、「（你在原審卷二九頁為何說你不認識丙○○？）我知道他叫大姐，但是我不知道他的名字叫丙○○」、「（大姐是否就是大姐頭？）大姐有好幾個，但是大姐和大姐頭不是同一人」、「（大姐頭在販賣毒品海洛因、安非他命是不是？）我只有向他拿過安非他命，也在她那裡吸食過海洛因」（詳見本院卷第五九、六○頁）、「（你之前有無看過證人丙○○？）我有在那個房子（工業區一路六巷三十號六樓之二）看過她」、「（你看到丙○○時，她在那裡做什麼？）當時我去時，不是只有她壹個人在裡面，有二、三個人在裡面，她和大姐頭、還有壹個男的，我壹個人去那裡找大姐頭」（同卷第一二○頁）。綜合被告歷次供述及丙○○於本院之證述，被告雖曾在台中市○○區○路之上址住居處見過丙○○，惟被告前後關於證人丙○○有無提供毒品供其交易販賣之供述，則並不一致；另證人丁曉芳於本院上訴審亦證稱：「（妳所稱大姐是否為丙○○？）不是，大姐係另外一個人」（詳見本院上訴審卷第九○頁）。此外，又查無其他積極明確之證據足證證人丙○○與被告有共同販賣安非他命之犯行，自不能僅憑被告警詢之片面供述及所為照片之指認，遽認證人丙○○有與被告共同販賣安非他命之犯行。再，被告及證人丁曉芳所稱之「大姐」或「大姐頭」之人究係何人？被告歷次供述均未供明其真實姓名、年籍等資料以供調查，本院自屬無從傳喚該人到庭訊明其與被告之關，及是否涉及本案犯行等情節，自亦無從據以認定該人是否有與被告共同販賣安非他命之行為。從而，被告警詢供述中關於有一名女子提供毒品之供述，既乏積極證據足以證明，自難以認定被告關於本案係與另名不詳姓名女子共同犯之。
㈧另證人即庚○○前女友己○○於本院作證時證稱伊在被抓前半個月，曾在雲林縣
○○鄉○○路○○○號與甲○○、庚○○一起吸食過毒品，甲○○拿出海洛因，庚○○拿出海洛因與安非他命，伊有使用甲○○拿出來之海洛因，伊不知道庚○○有向甲○○買過安非他命云云（詳見本院卷第一六○頁）。然證人己○○同時證稱：伊當時並未和庚○○住在一起，也沒有跟庚○○去購買毒品等語（詳見本院卷第一六一頁），是證人己○○自屬無從證明庚○○有無向被告購買安非他命之事；另所證庚○○、甲○○均有拿出毒品出來吸食一情，亦不得將之解讀為庚○○不需購買安非他命，即可自被告處無償獲得，是所證均無從為有利於被告之認定。綜上，本案事證已臻明確，被告所辯，無非畏罪卸責之詞，不足採信；被告聲請傳喚證人庚○○，經本院多次傳喚並拘提均未到庭，本院以被告有販賣安非他命給庚○○之事實已然明確，自無於傳拘證人庚○○無著後，再予傳拘直至其到庭後始終結本案之必要。被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪、及同條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴事實已敘及被告遭查獲前之著手販賣行為，僅漏未論列被告尚涉犯販賣第二級毒品未遂罪，應予補充）。被告販賣前、後持有安非他命之低度行為，應為其販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣安非他命既遂及最後一次販賣未遂之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論以販賣第二級毒品既遂罪，並除法定刑中無期徒刑部分，因依刑法第六十五條第一項規定，不得加重外，餘加重之。又毒品危害防制條例雖於中華民國九十二年七月九日經總統以華總一義字第○九二○○一二一九三○號令修正公布，並自公布後六個月施行，惟該條例第四條第二項並未經修正，自無刑之輕重比較問題，附予敘明。
三、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決：㈠關於被告販賣安非他命之時間與本院認定者不同，尤其被告係於八十八年八月十七日始停止戒治，由雲林戒治所釋放出所，此有該所第000000000號函可按，原審竟認被告自八十八年七月間起販賣安非他命；㈡事實及理由欄均未對被告於八十九年二月十八日晚上十一時四十分許，在臺中市○○區○路之統一便利商店前，著手販賣安非他命予庚○○時，為警當場逮捕部分，論以未遂；㈢對於被告販賣第二級毒品部分，未於理由欄論及意圖營利之犯意；㈣被告經警查獲之安非他命為十一包（毛重共三三‧二公克），原審認係九包；㈤被告犯罪所得，原審未予認定併沒收；㈥誤認證人丙○○係共犯，以上均有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認有此部份犯罪行為，指摘原判決此部分不當，為無理由（至其否認此部份以外之其餘販賣安非他命犯行，則有理由，詳後述），惟原判決關於被告販賣第二級毒品部分既有上開可議之處，自屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品部分予以撤銷改判，所定應執行刑失所附麗，亦併予撤銷。爰審酌被告素行不良，曾於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑四月確定；同年間又因違反肅清煙毒條例等案件，經同院判處有期徒刑三年確定；八十三年間再因違反肅清煙毒條例等案件，經同院判處有期徒刑三年二月、五月，應執行有期徒刑三年五月確定；入監執行後，至八十五年五月二十一日經假釋出獄，應至八十九年七月三十日始假釋付保護管束期滿；復於八十八年二月間，再因施用毒品案件，經同院裁定強制戒治一年，嗣經裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，而於八十八年八月十七日出所之事實，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按。其於假釋期間猶不知自我悌勵、檢束言行，且其正值壯年，竟不思以勞力循正當途徑獲取財物，為貪圖不法利益，無視政府嚴厲掃蕩查緝毒品之決心，竟從事販賣毒品安非他命之犯行，其犯行足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，有戕害國人身體健康、危害社會安全，惡性非輕，犯後於審理時又未能坦認犯行，及審酌其犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
四、按：查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。本件扣案之安非他命十一包（毛重三三．二公克、淨重二九‧六四公克），雖已分由臺灣雲林地方法院檢察署處分沒收銷燬，有該處分命令影本等在卷可按（詳見本院更㈠審卷第一九七至一九九頁）。惟沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，上開毒品既係依法必須沒收之物，本院仍應於本案依上開規定為沒收銷燬之諭知。次查，扣案之電子秤一個、夾鏈袋一大包，係在被告住居處房間內所查獲，應屬被告所有之物，前者為分裝安非他命時秤量所用之物，係供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收；後者應係供被告犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。又被告販賣安非他命所得前後共計一萬五千元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。再按：刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之。」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（八十七年一月二十一日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院八十九年台上字第五六○五號判決意旨參照）。本件被告上開使用聯絡交易毒品之行動電話，其中門號為0000000000號者，申請人名義為辛○○，且該門號手機係證人乙○○借給被告使用，已如前述，並非被告所有之物；另門號0000000000號者，係未經正常程序開通之門號，被告稱不知道如何取得，該門號及所附之手機均未能證明係被告所有之物，自不得依上開條例第十九條第一項規定諭知沒收。另扣得之吸食器二組、玻璃球四只、注射針筒一支、吸管三支與本件犯罪無關，不予宣告沒收，併此敘明。
五、公訴意旨另以：被告於八十八年七月十五日因成績評定合格而裁定停止戒治附保護管束，詎其竟不知悛悔，於出戒治所後，意圖營利，與丙○○（另由雲林縣警察局追查中）共同基於概括之犯意聯絡，由丙○○提供毒品，再由甲○○利用其所持有之0000000000號及0000000000號行動電話做為聯絡工具。甲○○除在前揭本院所認定之時間、地點連續販賣安非他命給庚○○外，另亦於其他時間，連續在台中市○○區○路之７／１１便利商店，以每包五千元不等之價格，販賣安非他命給庚○○多次；甲○○復另行起意，自八十九年一月間起，至八十九年二月十七日止，利用同一方法，以每包五千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因給庚○○。嗣於八十九年二月十八日下午五時三十分許，經警在雲林縣○○鄉○○路○○○號，查獲庚○○及己○○二人，並扣得海洛因一包（毛重０‧二公克），經由庚○○之供述，得知甲○○涉嫌販賣毒品，乃由庚○○電話聯絡購買安非他命，而於同日晚上十一時四十分許，經警在上揭台中市○○區○路之便利商店前，查獲甲○○，後循線至甲○○前揭居住處，查扣得海洛因六包（毛重七‧七公克）、電子秤一個、夾鏈袋一大包等物。因認被告此部份另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。經查：
㈠公訴人認被告甲○○涉有此部份罪嫌，係以：前揭犯罪事實業據被告於警詢時供
承不諱，核與證人庚○○、己○○之證述相符。又證人陳東山證稱：伊等先於八十九年二月十八日在雲林縣麥寮查到庚○○施用毒品，庚○○供出毒品來自甲○○，甲○○在台中市工業區，遂由刑警隊偵查員帶庚○○一起搭車前往台中市找甲○○，利用庚○○打行動電話聯絡甲○○欲購買毒品，而約在工業區一路之便利商店後面交易，甲○○出現便加以緝捕，當時甲○○不說他住何處，嗣因甲○○之女友因甲○○久出未歸，下樓找甲○○，伊等便將其女友帶至偵防車，訊問其住何處，此時甲○○才自己表示要帶伊等去他的居住處，一進屋即發現安非他命、海洛因放在桌上等語。再被告甲○○於八十九年二月十九日偵訊時自承：警方來伊家查到海洛因七‧七公克、電子秤一個等物。且被告遭警查獲後，係其自動帶同警方至其前揭居住處進而查獲毒品等物，其事後所辯，顯係犯後卸責之詞，不足採信。而從本案係警方查獲庚○○後，進而電話聯絡查獲被告甲○○，且甲○○居住處扣得供販毒所用之電子秤、分裝袋、及分裝後之海洛因六包等情觀之，益足認定被告庚○○之指述係屬真實，被告甲○○確有從事販賣毒品之行為等為其論據。訊據被告甲○○則否認有販賣海洛因及此部份販賣安非他命之犯行。
㈡經查：本案尚無明確證據足以認定證人丙○○或其他女子有與被告共同販賣毒品
之行為；又被告固有於前揭本院所認定之時間、地點販賣安非他命既遂、未遂之行為，惟除去此部份犯行外，並無積極明確之證據足以證明被告於公訴人所起訴之其他時間、地點，尚有多次販賣安非他命予證人庚○○之行為，均已見前述。次查：被告於警詢時固供稱查扣之海洛因係其所持有之物，惟其同時亦否認有販賣海洛因給證人庚○○之事實（詳見偵查卷第十三頁正面至反面第一行）；雖被告其後又供稱：丙○○利用伊，以伊當人頭為販毒之工具，伊僅獲得丙○○提供之租居處所居住及平日所染上毒癮必須吸食施用所需之毒品不用錢提供給伊等語（詳見偵查卷第十四頁正面）。然查無明確證據足以證明證人丙○○涉嫌與被告共犯本案，已如前述；且被告上開住居處所係向證人丙○○分租而來，均經本院調查明確，亦已論述於前，是被告此部份供述即乏證據足以證明與事實相符，難以採為不利於被告之認定。又查，證人庚○○於警詢時雖證稱：八十九年一月份起開始向甲○○購買海洛因，每星期購買一次，價錢五千元，最近是在八十九年二月十七日向被告購買五千元的海洛因，被告並贈送伊少許之安非他命等語（詳見偵查卷第四一頁正面）；然證人庚○○嗣於原審證稱「海洛因則是一、二千元」（詳見原審卷第四三頁）。因該次審理之錄音帶已依規定除去錄音，有原審法院函文一份在卷可稽（詳見本院更㈡審卷第六三頁），自無從證明證人庚○○於原審關於海洛因價格之證述係書記官所誤載。證人庚○○關於每次購買海洛因價額之證述，差異甚大，所證非無瑕疵可指；而在被告住居處所查扣之電子秤、夾鏈袋一大包係供被告販賣安非他命或供其販賣安非他命預備之物，已如前述，性質上亦非可認係專供販賣海洛因所必不可或缺之物；另扣押之海洛因六包固為被告所持有，然亦不足以認被告有販賣海洛因之犯行，或意圖供販賣而持有該等海洛因。上開證物之扣押並不足以直接證明被告有販賣海洛因給證人庚○○之犯行，亦不足以補強證人庚○○不利於被告之證述，均難採為不利於被告之認定。又查，證人己○○於警詢時雖證稱：「我和庚○○所施用之毒品是向甲○○所購得」等語（詳見偵查卷第四四頁正面）。然證人於警詢時同時證稱：「我與庚○○是情侶關係，所以毒品均由其提供給我施用」（詳見偵查卷第四四頁反面），是證人己○○上開所證向被告購買毒品之事，當非指證人己○○有向被告購買毒品之意思；然其意是否為陪同庚○○前往向被告購買毒品？經傳喚證人己○○到庭證稱：伊當時並未和庚○○住在一起，也沒有跟庚○○去購買毒品等語（詳見本院卷第一六一頁），足見證人己○○並未陪同庚○○向被告購買安非他命；證人己○○上開警詢證述，諒係傳聞自證人庚○○，屬傳聞證據，並無證據能力，尚非可採為不利於被告之認定。再證人陳東山之證詞僅能證明被告於被查獲當日販賣安非他命未遂之事，已見前述，亦難進而推認被告有公訴人所指之此部份犯行。
㈢此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公訴人所指之此部份犯行，不能證明
被告犯罪。原審未為詳查，遽認被告犯有連續販賣第一級毒品罪而予科刑，自有未洽；被告上訴意旨否認有販賣海洛因給證人庚○○之行為，執以指摘原判決此部份不當，為有理由，自應將原判決關於被告涉嫌販賣第一級毒品罪部分撤銷改判，並以不能證明被告有此犯行，而為無罪之諭知。另關於被告被訴此部份之販賣第二級毒品犯行，原亦應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告所涉此部份犯行，與其經起訴論罪科刑部分間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至被告持有海洛因之行為，應為其施用海洛因行為所吸收，此部份既經檢察官另案聲請強制戒治，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表自卷可按，則被告持有海洛因之行為，自不得再予論究；而該扣押之海洛因與本院論罪科刑部分無涉，自亦無須在本案為沒收銷燬之諭知（海洛因已經法院另行裁定諭知沒收銷燬，並由檢察官執行完畢〈詳見本院更㈠審卷第一九九至二○二頁〉），併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十七日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品部分，檢察官得上訴。
販賣第二級毒品部分，檢察官、被告均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十三年五月二十七日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。Ｉ