最高法院94年度台上字第2606號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第2606號刑事判決

裁判日期：民國94年05月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第二六０六號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在台灣台中監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年一月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈣字第二四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○意圖營利，與 王秀琴 （未經起訴）共同基於概括之犯意聯絡，由王秀琴提供毒品，再由其利用所持有之0000000000號及0000000000號行動電話作為聯絡工具，約定在台中市○○區○路之７／１１便利商店交易，自民國八十九年一月間起，至八十九年二月十七日止，以每包新台幣五千元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因給 許志和 ；嗣於八十九年二月十八日下午五時三十分許，經警在雲林縣○○鄉○○路○○○號，查獲許志和及張梅梅，並扣得海洛因一包，因許志和之供述，得知被告涉嫌販賣毒品，經警授意許志和以電話聯絡購買安非他命，而於同日晚上十一時四十分許，在上開便利商店前查獲被告，再循線至台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二被告居住處，扣得海洛因六包（淨重六‧０七公克）、電子秤一個、夾鏈袋一大包等情，認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。但經審理結果，認為不能證明被告此部分犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判諭知無罪。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：（一）按證據之取捨及其證明力如何，固屬於事實審法院自由判斷之職權，然其所為之判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，否則有違背證據法則之違法。又依證人事後翻異其案發初之陳述，依經驗法則，案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，因而較為可信。復證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應基於證據法則，本其自由心證予以判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，證人之證言，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，尤其事經一段時日，以致前後未盡相符，果若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。經查本件原判決理由欄三之2記載：「……證人即員警 陳東山 、 徐世圳 均係於追捕被告甲○○過程中在場之人，所供關於被告受傷之緣由復屬一致，……是證人陳東山、徐世圳之證述，應與事實相符，堪予採信」，足見被告甲○○極為狡猾。況且原判決亦認定被告警詢之筆錄，應係出於被告自由意志下所為之供述。又查，證人許志和在警訊時供稱係向被告購買毒品，並於第一審審理時承認其在警訊時所供連續向被告買海洛因及安非他命係實在的，警員並無強迫伊，詎原判決以證人許志和以：顯見證人於原審時先證稱：除向被告購買安非他命外，另有向被告購買海洛因，後改稱僅有一起吸食，未向被告購買海洛因，前後所證，亦有不一致之情事。又以證人許志和上開所證，是否堪採為被告不利認定，應有補強證據為佐，始能符合事實，似乎無證據法則之依據。況且以證人許志和對購買價錢前後不一致，伊證非無瑕疵可指。另以堪認證人許志和被查獲前，應有施用海洛因或安非他命之行為，但嗣經警員要證人與被告約見面時，被告僅帶安非他命一包被警員查扣，則被告是否另有販賣海洛因予許志和之行為，在在可疑。復以在被告住處所查扣之電子秤、夾鏈袋一大包，性質上亦非可認係專供販賣海洛因所必不可或缺之物，又扣押之海洛因六包，並不足以直接證明被告有販賣海洛因、有意圖販賣而持有或販賣海洛因予許志和之犯行，亦不足以補強證人許志和不利於被告之證述等語。職是本件採證顯有違反證據法則。（二）再就被告自認確曾販賣毒品予許志和，及警員陳東山、徐世圳證述查獲被告之經過，均係不利於被告之證據，原審就被告之自白、證人陳東山之供詞何以只能證明被告於被查獲時僅販賣安非他命，而就販賣海洛因部分何以不採，並未於原判決內敘明不採之原因，亦有判決理由不備之違背法令。（三）另原審亦以並無積極證據足認被告與王秀琴共犯本案，惟被告於警訊時坦承係與王秀琴共同販賣，被告確曾住在台中市○○區○路○巷○○號六樓之二，並係向王秀琴分租而來，而被告亦於該處被查獲，並扣得海洛因及安非他命。縱被告就王秀琴有無共犯本案，前後供述不一，且除上開被告自白外，無其他積極證據足證王秀琴確共犯本案，但被告有販賣海洛因之證據已如前述，乃原審竟以無證據認定王秀琴參與本案，認定被告並未販賣海洛因，其採證亦違論理法則。
（四）末查，本件判決於理由欄記載：「……檢察官於本院更審時復未聲請調查何項證據，或指出證明之方法，而被告原則上應受無罪推定……」。經查，本件案發時間為89年2月18日下午5時30分許，迄今已達4年之久，一切變化甚鉅，且按目前刑事訴訟法制度，豈能苛責二審檢察官未盡舉證之責任。況且依刑事訴訟法第163條第2項規定，法院為發現真實，得依職權調查證據。
但於公平正義之維護，法院應依職權調查之，職是，法院並非可完全擺脫調查證據之責云云。經查：一、原審就被告自白許志和於八十九年二月十八日晚上撥打行動電話向伊表明購買毒品安非他命，約定於交易之老地方買賣，伊攜帶安非他命一小包前往約定地點，為警查獲等情，及證人陳東山、徐世圳之證供，僅足以證明被告販賣安非他命，不能證明其販賣海洛因予許志和，至於許志和之陳述既前後不一，而有瑕疵，且其指證向被告購買海洛因施用等情，並無補強證據，自難據以認定被告販賣海洛因予許志和施用，另被告於警訊自白扣案海洛因為王秀琴提供予其販賣用等情，亦無補強證據以資判斷，既不能據以認定王秀琴與被告共同販賣海洛因，同不足據以推斷被告販賣海洛因予許志和施用，業於判決理由內詳細說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨（一）、（二）、（三），純係對原審採證認事職權之合法行使及於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意漫事指摘，俱無從據以辨認原判決有何種違背法令之形式，自均非適法之第三審上訴理由。二、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說明之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院得以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。本件原審於九十四年一月十八日審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明被告販賣海洛因之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而撤銷第一審關於論處被告販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判諭知無罪，於法洵無違誤，上訴意旨（四），空言指摘原審未盡調查證據之職權，亦難認為適法之第三審上訴理由。從而，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年五月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年五月二十五日
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