臺灣高等法院高雄分院93年度上訴字第305號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第305號刑事判決

裁判日期：民國93年05月27日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上訴字第三О五號
上訴人即被告丁○○指定辯護人丙○○律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二一一三號中華民國九十三年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一三六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○轉讓第二級毒品，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑拾捌顆（合計毛重陸公克）沒收銷燬；第三級毒品Ｋ他命柒拾壹顆、Ｋ他命粉末肆小瓶，均沒收。
事實
一、丁○○因自己需用及受友人甲○○、乙○○、綽號「欽仔」（姓名年籍不明）成年男子委託覓購第二級毒品ＭＤＭＡ（搖頭丸）及第三級毒品Ｋ他命，遂於民國九十二年四月二十三日凌晨零時三十分許，在高雄市○○區○○路與復興路口之ＮＯ６ＰＵＢ內，以自己名義（非以委託人甲○○、乙○○、「欽仔」名義），向某不詳姓名年籍之成年男子同時以每顆新臺幣（下同）一百五十元之價格，購買第三級毒品Ｋ他命七十一顆；以每顆二百五十元之代價，購買第二級毒品ＭＤＭＡ十八顆；以每瓶五百元之代價，購買第三級毒品Ｋ他命粉末四小瓶，而取得所購前揭毒品之所有權，並非法持有之，丁○○擬將所購前揭毒品，其中ＭＤＭＡ（搖頭丸）十顆及Ｋ他命二十顆轉讓給友人甲○○；Ｋ他命十顆轉讓給乙○○（另一部份毒品改天轉讓「欽仔」；一部份留供己用），乃基於轉讓前揭所購第二、三級毒品之犯意，攜帶上開毒品欲回屏東，於同（二十三）日上午八時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，為警查獲，當場扣得上開第二級毒品ＭＤＭＡ十八顆（毛重合計六公克）；第三級毒品Ｋ他命七十一顆，及第三級毒品Ｋ他命粉末四小瓶，丁○○轉讓第二、三級毒品因而未得逞。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○坦承其於九十二年四月二十三日凌晨零時三十分許，在高雄市○○區○○路與復興路口，向某不詳姓名年籍之男子購買Ｋ他命七十一顆、ＭＤＭＡ十八顆及Ｋ他命粉末四瓶，嗣於同日上午八時十五分許，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並遭警扣得前揭毒品等事實，雖否認有何受託購買毒品行為，辯稱：扣案之毒品是伊自己要施用，製作第二次警詢筆錄時，已經很累，想要回家，故對於警員之提問，都回答「是」等語。另被告辯護人辯護稱：被告於九十二年四月二十二日晚上就前往ＰＵＢ玩，至翌（二十三日）日上午為警查獲，於製作第二次警詢筆錄時，被告均未休息，已甚疲勞，故被告之第二次警詢及九十二年四月二十三日之偵訊筆錄係疲勞訊問，並無證據能力，而九十二年五月六日、七月十一日偵訊筆錄係誘導訊問云云。
二、經查：
（一）證據能力部分：
１、被告及辯護人雖均以：被告於九十二年四月二十二日晚上前往ＰＵＢ玩，至翌日上午為警查獲後，製作第二次筆錄時，已甚疲勞，故主張被告於九十二年四月二十三日中午十二時許，經警製作之第二次警詢筆錄及同日之偵訊筆錄，為疲勞訊問云云。
２、然被告前於九十二年四月二十三日、五月六日、七月十一日偵訊時，均未提出警詢筆錄係經疲勞訊問之抗辯。又被告於九十二年四月二十三日中午十二時四十五分許，經警詢問製作筆錄之時間，係經被告同意一節，亦據被告於原審九十二年十月十四日準備程序中自承屬實。再觀之該次筆錄記載詢問時間為九十二年四月二十三日中午十二時四十五分，地點為高雄市政府警察局苓雅分局刑事組，而被告於當日下午三時四十分許，經警提解至臺灣高雄地方法院檢察署，亦有該署報到單一紙在卷可稽，是扣除在途解送之時間，足見被告九十二年四月二十三日中午十二時四十五分第二次警詢時間不長，又非於夜間行之。且參之該次警詢筆錄記載之內容，被告除再次確認第一次警詢筆錄內容屬實外，對於警員之提問，均有正常詳細之回答。綜上，難認警員有長時間疲勞詢問而以不正方法取供之情。另被告於九十二年四月二十三日下午三時四十分，經警提解至臺灣高雄地方法院檢察署，已如前述，並於同日下午四時五十五分許，經檢察官偵訊，而於同日下午五時偵訊結束，此有該次偵訊筆錄在卷可按，足徵該次偵訊筆錄亦未經長時間之訊問，是被告及辯護人主張九十二年四月二十三日中午十二時許製作之警詢筆錄及同日偵訊筆錄係經疲勞訊問，無證據能力云云，並不足採。
３、又辯護人雖以九十二年七月十一日偵訊時，檢察官直接以「你拿何種毒品給乙○○、甲○○？」，主張被告於九十二年七月十一日之偵訊筆錄係誘導訊問云云。然於該次偵訊前，被告業經警詢及檢察官分別於九十二年四月二十三日、五月六日進行偵訊，對於被告涉犯案件情節，已有相當之瞭解，是檢察官直接就該問題訊問被告，並無不當。況依該次筆錄記載，被告對於檢察官之提問，亦多有正常之答辯，是難認檢察官有何誘導之情。另辯護人就所主張九十二年五月六日偵訊筆錄係誘導訊問一節，並未提出具體之主張，且觀之該次偵訊筆錄之記載，被告多有正常之答辯，是並無事證證明有何誘導訊問。綜上，辯護人前揭辯護意旨，容有誤會。前揭警詢筆錄、偵訊筆錄，均有證據能力，合先敘明。
（二）前揭事實，業據被告於警詢中自承：「（問：你都在何處施用毒品？每次用量為何？）伊都在各地ＰＵＢ施用毒品，大約施用ＭＤＭＡ藥丸及膠囊各一顆」、「（問：你每次ＭＤＭＡ藥丸及膠囊各一顆，為何在你身上查獲這麼多毒品？）這次我會購買這麼多毒品是因為再過幾天就是伊朋友生日，伊要與友人舉辦生日舞會狂歡，且他們都將錢給伊了，伊要將這些毒品分給伊朋友」等語（見九十二年四月二十三日第二次警詢筆錄）；又於偵訊中供承：伊購買膠囊（即Ｋ他命）每顆一百五十元，搖頭丸每顆二百五十元，粉末每瓶五百元．．（問：你為何購買這麼多毒品？）伊打算一次買較便宜，一部分自己施用，一部分給出錢的朋友，這些朋友都是伊的同學；（何人要託你買毒品？）是我的．
．同學，為了要開舞會用的，一位叫乙○○，一位是夜間部的「欽仔」，另一位是甲○○，乙○○事先已給伊一千五百元，託伊購買膠囊（應為Ｋ他命）十顆，甲○○託伊購買膠囊（應為Ｋ他命）二十顆，顆粒（錠劑，應為ＭＤＭＡ）十顆，其餘（部分擬於週六在ＮＯ６ＰＵＢ）要給綽號「欽仔」，伊打算帶回屏東交給伊同學乙○○及甲○○，伊是第一次幫同學帶毒品；（問：如何拿毒品給甲○○及乙○○？）伊打算拿到屏東後四月二十四日再打電話給甲○○及乙○○等語明確（見九十二年四月二十三日、同年五月六日偵訊筆錄），並有前揭扣案之物品可稽，而該等物品經送驗結果，認黃色膠囊七十一顆係Ｋ他命；黃色、藍色、橘色錠劑共十八顆係ＭＤＭＡ；另粉末係Ｋ他命等情，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一份在卷可稽。再佐以被告就讀於永達技術學院企管系二年級，此為被告於偵訊中所自承（見九十二年五月六日偵訊筆錄），而甲○○亦為永達技術學院企管系二年級之學生一節，此有永達技術學院九十二年五月十三日永達院教字第０九二０００二四四九號函在卷可按，證人甲○○、乙○○並於本院中到庭證稱與被告係同學關係互相認識等語，且證人甲○○有施用第二級毒品ＭＤＭＡ搖頭丸，目前觀察勒戒中，為其陳明在卷，是被告前揭供詞，核與事實相符。至證人甲○○、乙○○於本院中否認有委託被告購買毒品云云，要係迴護被告之詞，不足採信；另被告於原審及本院審訊時，翻異前詞，並辯稱：扣案之毒品全部是自己要施用云云，要係避重就輕之詞，委不足採。
（三）被告持有遭警扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑十八顆、第三級毒品Ｋ他命七十一顆、Ｋ他命粉末四小瓶，固係被告自己需用及受友人甲○○、乙○○、綽號「欽仔」男子委託價購而取得（被告未賺取差價），惟被告在ＮＯ６ＰＵＢ內，向不詳姓名者購買時，衡之一般人經驗法則應無聲明係代理委託人甲○○、乙○○、「欽仔」購買，而係以自己名義購買之，始符常理，況被告所購上開毒品，有一部份係其自行需用所購，益證被告向該販毒者所購上開毒品係以自己名義購買之，被告既以自己名義購買，並占有毒品，依民法第五百四十一條第二項「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉給委任人」之規定，該等毒品所有權應係被告所有，在未經移轉給委任人即其友人甲○○、乙○○、「欽仔」者以前，要難謂委任人甲○○、乙○○、「欽仔」已取得毒品之所有權，而被告嗣將上開以自己名義所購為其所有毒品，移轉所有權給委任人甲○○、乙○○、「欽仔」，即與無償轉讓之情形相似，自應以轉讓毒品論之。
（四）綜上，被告前揭犯行，堪可認定。
三、查ＭＤＭＡ屬第二級毒品、Ｋ他命屬第三級毒品，毒品危害防制條例第二條第一項第二、三款定有明文。核被告欲將其所有之ＭＤＭＡ及Ｋ他命轉讓他人未遂之所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪及同條第五項、第三項之轉讓第三級毒品未遂罪。被告為未遂犯，爰依既遂犯規定減輕其刑。被告持有ＭＤＭＡ及Ｋ他命後進而為轉讓，其持有之低度行為應被轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重依轉讓第二級毒品罪未遂處斷。公訴人雖未就被告轉讓第二、三級毒品犯行起訴，然此部份與起訴持有第二級毒品犯行，有吸收實質上一罪之關係，本院自得併予審理，並變更起訴法條。本件被告所為雖有向委託友人收取現金，惟因被告始終無營利之意思，其以購入原價有償讓與友人，僅屬轉讓範疇，難謂為販賣行為，附此說明。被告行為後毒品危害防制條例於九十二年六月六日經立法院通過修正，於九十二年七月九日經總統公布，並於被告九十二年四月二十三日行為後之九十三年一月九日施行，新法第八條第五項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，而本件被告持有之第二級ＭＤＭＡ十八顆，毛重共僅六公克，業經本院秤重勘驗在卷，並未達到行政院所公布轉讓第二級毒品十公克以上應加重其刑之標準，則本件被告轉讓第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，並無法律變更而有新舊法比較適用之問題。另查原審辯護人雖以：被告為警查獲後，自行將毒品交予警員，所為符合自首之要件，並請求傳訊證人 陳木森 ，以證明被告所為，符合自首之要件云云，惟所謂自首，係指對於未發覺之罪，向偵查機關自承犯罪事實，而自願接受法院之裁判。本件被告於九十二年四月二十三日，在高雄市○○區○○○路○○○號前，因形跡可疑，為警攔查，並經警員主動詢問有無攜帶違禁物後，被告始交出扣案之毒品，且於警員第一次詢問時，辯稱扣案之毒品是要供自己施用，經警製作第二次筆錄時，初始亦係辯稱欲供自己施用，經警詢問其施用之數量，並依被告自承施用之數量而產生質疑，並進一步詢問被告為何查獲當時攜帶如此多數之毒品時，被告始陳述其購買多數毒品要分給伊朋友等情，有九十二年四月二十三日第一次、第二次警詢筆錄在卷可按，從而，警員見被告持有多數毒品，而質疑其所辯毒品係供己施用之詞，並進而質問其攜帶大量毒品之因，足見警員當時對被告轉讓毒品之犯罪，已產生確切合理之懷疑，是被告所為，核與自首之要件不符，原審被告辯護人聲請傳訊證人即製作第一次警詢筆錄之警員陳木森，並無必要，附此敘明。
四、公訴意旨另以：被告右揭犯行，另犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品、同條第三項運輸第三級毒品罪嫌云云；惟按所謂運輸，係指以非法轉運輸送之意思，由甲地運至相當距離之乙地，且含有運輸之作用者而言（司法院院解字第三五四一號、第三八五三號解釋參照），經查被告始終否認有運輸毒品之犯意，且本件被告友人在屏東委託被告覓購毒品，並未具體指明被告應至何處取得毒品交付，被告因自己需用及受友人委託覓購，而在高雄市以自己名義購得上開毒品，其攜帶上開毒品回屏東，意在將部分毒品轉讓所有權給友人，並無運輸毒品之意思，況該等遭警查獲之毒品僅為ＭＤＭＡ錠劑十八顆、Ｋ他命七十一顆、Ｋ他命粉末四小瓶，數量非鉅，難認被告主觀上有運輸毒品之犯意。被告運輸第
二、三級毒品犯罪不能證明，因公訴人認此部分，與前揭起訴有罪持有第二級毒品部分，係實質上一罪之關係，另與前開有罪轉讓第二級毒品部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，自毋庸另為無罪之諭知。
五、原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查被告所為，應屬轉讓第二、三級毒品行為，已如前述，原審認被告係犯運輸第二、三級毒品罪，容有未恰，被告上訴意旨，否認運輸毒品，為有理由（但否認轉讓毒品部分為無理由），自應由本院予以撤銷改判。審酌被告轉讓毒品供他人施用，危害他人身心，漠視法令之禁制，助長毒品氾濫，對社會危害非輕，惟轉讓僅一次，且屬未遂，犯罪情節尚非嚴重，其犯罪之動機、目的，及犯後態度，目前服兵役中等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ錠劑拾捌顆（合計毛重陸公克），係當場查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之Ｋ他命柒拾壹顆、Ｋ他命粉末肆小瓶，係第三級毒品，為被告所有供犯同條例第八條第五項、第三項轉讓第三級毒品未遂所用之物，應依新修正毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第五項、第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十六條前段、第五十五條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國九十三年五月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官黃憲文法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官葉淑華中華民國九十三年六月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第三項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。