臺灣高等法院臺中分院93年度重上更(四)字第243號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年重上更(四)字第243號刑事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度重上更(四)字第二四三號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張居德 律師右上訴人，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第一七二八號，中華民國八十九年十月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年偵字第三一一九號）提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回審理，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○被訴連續販賣第一級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）八十八年二月間，因施用毒品案件，經法院裁定強制戒治，於同年七月十五日因成績評定合格而裁定停止戒治附保護管束，詎其竟不知悛悔，於出戒治所後，意圖營利，與 王秀琴 （另由雲林縣警察局追查中），共同基於概括之犯意聯絡，由王秀琴提供毒品，再由甲○○利用其所持有之0000000000號及0000000000號行動電話做為聯絡工具，自八十九年一月間起至八十九年二月十七日止，以每包五千元不等之價格，連續販賣第一級毒品 海洛 因給乙○○。嗣於八十九年二月十八日下午五時三十分許，經警在雲林縣○○鄉○○路○○○號，查獲乙○○及 張梅梅 二人，並扣得乙○○向甲○○所購得之海洛因一包（毛重０‧二公克），經由乙○○之供述，得知甲○○涉嫌販賣毒品，乃由乙○○電話聯絡購買安非他命，於同日晚上十一時四十分許，經警在台中市○○區○路之便利商店前，查獲甲○○，並查扣安非他命一包，循線至甲○○住處，查扣海洛因六包（毛重七‧七公克）、電子秤一個、夾鏈袋一大包及安非他命十包（起訴書載為八包）等物（販賣安非他命部分，業據本院前審判決有期徒刑七年六月確定）。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌 云云 。
二、茲按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，為修正後刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第二項，定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（參照最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨）。本件公訴人認被告甲○○涉有此部分罪嫌，無非以：前揭犯罪事實，業據被告於警詢時供承不諱，核與證人乙○○、張梅梅之證述相符。又證人 陳東山 證稱：伊等先於八十九年二月十八日在雲林縣麥寮查到乙○○施用毒品，乙○○供出毒品來自甲○○，甲○○在台中市工業區，遂由刑警隊偵查員帶乙○○一起搭車前往台中市找甲○○，利用乙○○打行動電話聯絡甲○○欲購買毒品，而約在工業區一路之便利商店後面交易，甲○○出現便加以緝捕，當時甲○○不說他住何處，嗣因甲○○之女友因甲○○久出未歸，下樓找甲○○，伊等便將其女友帶至偵防車，訊問其住何處，此時甲○○才自己表示要帶伊等去他的居住處，一進屋即發現安非他命、海洛因放在桌上等語。再被告甲○○於八十九年二月十九日偵訊時自承：警方來伊家查到海洛因七‧七公克、電子秤一個等物。且被告遭警查獲後，係自動帶同警方至其前揭居住處進而查獲毒品等物，其事後所辯，顯係犯後卸責之詞。而從本案係警方查獲乙○○後，進而電話聯絡查獲被告甲○○，且甲○○居住處扣得供販毒所用之電子秤、分裝袋、及分裝後之海洛因六包等情觀之，益足認定被告乙○○之指述係屬真實，被告確有從事販賣毒品之行為等，資為論據。
三、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承有於前揭時地，被查獲住處內有六包海洛因之情事，惟堅決否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並先後辯稱：其並未販賣海洛因予乙○○，臺中市○○區○路○巷○○號六樓之二住處，並非其所承租，查扣之海洛因僅係自用云云。經查：
(一)被告於本院前審及更審時辯稱：警詢筆錄係受員警刑求，且當時其毒癮發作，是以警詢筆錄並非出於其自由意志下所為之陳述云云。惟查：
1.被告於原審、本院上訴審時提出刑求抗辯，分別陳稱：「我被刑求，且入看守所時有驗傷」、「被刑求，有傷單在看守所，在斗六警局被人用手打腳踢，何人打的不知道」云云（參見原審卷四五頁、本院上訴審卷四一頁背面）。本院更一審時，為此曾向台灣台中看所守函調被告於八十九年二月十九日入所之「入所健康檢查表暨內外傷紀錄表」影本。依該紀錄表所載：被告入所時雖有「右手臂瘀傷、雙腳背擦傷、右臉頰淤青、雙膝舊疤」等外傷紀錄（參見本院更一審卷五○至五二頁）。但證人即員警陳東山於偵查時先證稱：「‧‧‧由同事 林明勳 靠近丁（按即被告甲○○），丁拔腿就跑，我追了約二、三百公尺才追到他，他當時欲跳過一排機車但未越過而跌倒」等語（參見偵查卷八九至九○頁）。
2.證人即員警 涂世圳 於本院上訴審亦證稱：「（被告胸有傷何來？）因他整個人摔倒趴在地上，我們上前去抓他，可能因而受傷」、「沒有刑求，傷是他跌倒的」等語（參見上訴審卷六九、七○頁）。而被告於本院更一審時亦供承：「（警察在查獲你時，警察有追你？）有的」云云（參見更一審卷一七九、一八○頁），益見證人陳東山、涂世圳上開所證，尚非無據。再者，被告外傷紀錄中「右手臂瘀傷、雙腳背擦傷、右臉頰淤青」等傷，又為追逐逃跑跌倒中極易受傷之部位與傷勢，參以證人陳東山、涂世圳均係於追捕被告過程中在場之人，所供關於被告受傷之緣由復屬一致，且渠等為上開證述時，法院尚未調取前揭紀錄表，亦無可
能因法院審理所為文書提示而為臨訟杜撰之詞，是證人陳東山、涂世圳之證述，應與事實相符，堪予採信。
3.又警方逮獲被告後，曾於八十九年二月十九日凌晨零時許對被告製作第一份警詢筆錄，警方詢問被告是否同意夜間接受訊問，被告表示不願意，嗣至同月十九日上午八時五十分，警方始對被告製作第二份警詢筆錄，此有警詢筆錄可稽（參見偵查卷一○、一一頁）。若警方無視於被告訴訟上之權利，又何須多此一舉！且被告歷經晚間八小時餘之休息，衡情其精神、體力均已回復正常狀態，則被告於歷經八小時餘之休息，若仍有毒癮發作之現象存在，導致無從訊問，依刑事訴訟法第九十三條之一第一項第四款規定，屬法定障礙事由，不予計入二十四小時之解送時間內，警方本於一貫立場，亦無須於此時強行詢問被告。況且，被告所涉販賣第二級毒品、寄藏槍枝部分，亦已判決有罪確定在案，本院參酌上開各情，足認被告警詢之筆錄，應係出於被告自由意志下所為之供述，要堪認定，自堪認有證據能力，被告上開所辯，核屬卸責之詞，不足採取。
(二)又本案查獲之經過，依被告於八十九年二月十九日警詢中坦稱：「辦案人員於我身上查獲二級毒品安非他命半錢毛重約一‧八公克，另查知本人係煙毒、毒品、竊盜等罪通緝在案之身分無訛後，帶同我至租居處所臥室內，當場起獲‧‧‧二級毒品安非他命十一包三三‧二公克（應為十包之誤載，另與自被告身上所查獲之一包，合計始為十一包）、一級毒品海洛因六包等物，上述證物均為我一人持有」（參見偵查卷十二頁、十五頁現場紀錄、本院上訴審九九頁雲林縣警察局函文）、「（請你詳述本局員警查緝你之過程？）係乙○○於昨日下午約廿二時許，撥打我所持用之0000－000000號行動電話，表明要毒品安非他命俗稱糖仔半錢，約定交易之老地方（台中市○○區○路7-11便利商店前）買賣，我依約前往並攜帶安非他命一小包毛重一‧八公克，我至約定地點，即發現狀況有異，見辦案人員表明身份欲盤查我身份時，我即拔腿就跑，員警即由後追緝，當時我所穿之拖鞋掉落，赤腳疾跑約數百公尺，始為警包抄加上因吸毒成癮體力不濟，撞上停放路旁之機車，倒地不起為警查獲到案，且拒捕逃逸過程中導致我腳部及身體各部位均受到撞傷」云云（參見偵查卷十三頁背面）。被告又於偵查中供稱：「（何因被查何物？）警方來我家查到安非他命三三‧二公克、海洛因七‧七公克」等語（參見偵查卷三一頁背面），並有在被告身上所查扣之安非他命一包，及在被告住居處查扣之安非他命十包，合計十一包，以及海洛因六包、電子秤一個、夾鏈袋一大包等物扣案可證。再者，扣案六包白粉，經送請法務部調查局鑑定結果，經該局標示為Ｈ者四包，均含海洛因，合計淨重二‧一九公克，包裝重一‧一六公克，經標示為ＨＳＳ者二包，均含微量海洛因，合計淨重三‧八八公克，包裝重０‧四三公克等情，有該局鑑定通知書在卷可稽（參見偵查卷七二頁），扣案之十一包結晶體，經送法務部調查局檢驗結果，均係安非他命，合計淨重二九‧六四公克，亦有該局檢驗通知書影本一份在卷可稽（參見本院更一審卷一六二頁）。而證人乙○○於原審亦證稱「（是否有打電話給被告，約他出來在臺中市○○區○路附近的統一便利商店）我是約他出來，要向他拿毒品，他才出來」等語（參見原審卷四二頁），被告於本院更審時供稱：乙○○有打行動電話給其，其當時在工業區一路六巷三十號六樓之二那裏，乙○○打電話給其，要其下來等情（參見本院更一審卷一００頁、一三六頁、一八一頁），可見在便利商店前查獲被告時，在被告身上所查獲者僅一包安非他命，並未同時查扣海洛因，應極明顯，要堪認定。
(三)證人陳東山於偵查時證稱：伊等先於八十九年二月十八日，在雲林縣麥寮查到乙○○施用毒品，乙○○供出毒品來自被告，被告在臺中市工業區，遂由刑警隊偵查員帶乙○○一起搭車前往臺中市找被告，利用乙○○打行動電話聯絡被告欲購買毒品，而約在工業區一路之便利商店交易，被告出現經追逐時欲跳過一排機車而跌倒，加以緝捕，當時被告不說他住何處，嗣因被告女友 丁曉芳 因被告久出未歸下樓找被告，伊等便將丁曉芳帶至偵防車旁，詢問其與被告住何處，此時被告才自己表示要帶伊等去他的居住處，一進屋即發現安非他命、海洛因放在桌上，且因先前乙○○有提及被告有槍，伊等再問被告槍在哪裡，被告手指床頭櫃，才在床頭櫃內查獲該槍枝等語（參見偵查卷八九至九○頁）。證人涂世圳亦於原審證稱：「（如何查獲被告？）我們在雲林查獲乙○○後，他願意帶我們來臺中並約被告出來後，被告為我們抓到後，經開導後願意帶我們到樓上，當時被告女友丁曉芳（誤載為 丁小芬 ）也下來，他們二人均有鑰匙可以開門，經我們搜索後才查到槍枝及子彈，被告並承認毒品都是他的，槍枝也承認是他的，並蒐到王秀琴的租賃契約書等語（參見原審卷四四頁）。復於本院上訴審時證稱：「甲○○離約定時間慢了一點出來，他偽裝成要倒垃圾出來，由乙○○指認被告，因他是通緝犯，所以我們就叫他名字，他就跑，我們就追了，然後因現場均是大樓，追了約四百公尺」等語（參見上訴審卷六八、六九頁），再於本院更審證稱：「被告拿垃圾下樓，他自己告訴我們，他住在那裏，丁曉芳後來下樓找被告，我們就問被告丁曉芳是誰，被告說丁曉芳是他的女朋友，我們叫丁曉芳帶我上樓才查獲的」、「（丁曉芳是否有說那住所是她和被告同居之住所？）是的」、「（被告有無說那裡不是他們之住所？）當時沒有否認」、「（你當天為何沒有製作丁曉芳的筆錄？）槍枝部分被告說他放在枕頭下面，被告完全坦承犯罪，因為沒有證據可以證明丁曉芳犯罪，且當時她的尿液檢驗亦無煙毒反應，所以才沒有做筆錄，當天進入房屋，扣案證物確實是從該查獲之住所查扣，我確定他們居住在那裡，被告和丁曉芳都說他們同居在那裏，房屋共有二房一廳，裡面也有男人之衣物」等語（參見本院更一審卷一三四至一三六頁）。
(四)經本院前審傳喚證人王秀琴到庭證稱：台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二之房屋係伊所承租，伊有轉租給在法庭之被告一個房間，是被告和一個女孩來租用的，那個女孩叫 小芳 （按 即曉芳 之讀音，下同），轉租期間伊未住該處，轉租出去一個星期，甲○○就出事了，被告被抓之事伊不知道，是被告的姊姊打電話給伊，說要到租屋處收拾殘局，伊就和被告姊姊、小芳一起去承租處等語（參見本院更三審卷一一三至一一八頁）。證人即被告姊姊 丁珠喨 ，亦到庭證稱：「（提示王秀琴警訊照片，你是否看過這個人？《提示交自閱》？）好像是房東太太或房東小姐，因為他開門讓我進去拿東西」、「（為何會和王秀琴有所接觸？）當時因為小芳小姐告訴我我弟弟被抓走，他說我弟弟有東西放在工業區那邊，小芳也聯絡剛才照片上的那個人（王秀琴）到那個房子去，我們在工業區的房子那邊會同，剛才那個人（王秀琴）開門讓我們進去拿我弟弟甲○○留在那裡的壹個手提袋，我只有和和剛才那個人（王秀琴）接觸過這一次」等語（參見本院同上卷一五八頁），依上開證人相互所證情節，以及被告於偵查中所供「警方來我家查到安非他命、海洛因」（參見偵查卷三一頁背面），足見被告為警查獲時，確係住於台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二房屋無訛，被告嗣改稱其非住於該處云云，核係飾卸之詞，不足採信。證人丁曉芳於本院上訴審時證稱：臺中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二，並非伊住處，二月十八日伊至該處找綽號「大姐」的朋友，綽號「大姐」之人經常在外，伊不知其真實姓名，被告來找伊去逛街，被告下樓去散步久久未回，伊才去找他，被告是在被查獲之前一個小時才來找伊的云云（參見本院上訴審卷八九、九十頁），但證人丁曉芳上開所證與證人王秀琴證述不合，並與被告於警詢、偵查所供該處即為其住居處等情，亦有矛盾，所證應為迴護被告之詞，難以採信。
(0)0000000000號及0000000000號行動電話電話，均為被告所
持用，此有警詢筆錄被訊問人欄所載電話號碼可稽（參見偵查卷十一頁），被告於原審亦供承：0000000000號行動電話是其在使用（參見原審卷四二頁），於本院更審時復稱：0000000000號及0000000000號電話，於八十九年二月間均由其在使用（參見本院更二審卷八○頁），0000000000號行動電話是其在使用沒錯，0000000000號電話其也有用（參見本院更二審卷九八頁），足認0000000000號及0000000000號行動電話，均為被告被查獲前所使用之電話門號。卷附遠傳電信股份有限公司傳真之客戶資料，顯示0000000000號行動電話之持機人為「 關惠龍 」（參見本院更二審卷八四頁），然經傳喚證人丁珠喨到庭證稱：「（八
十八、九年間有無提供0000000000、0000000000號行動電話給甲○○使用？）我給他使用的是0000000000（筆錄號碼有誤載，下同）的那支。另外一支則不太有印象」、「（0000000000電話是否你的名義申請的？）那是我之前男朋友 洪崇元 給我的，時間約在九二一地震之後，我自己沒有使用就交給我弟弟甲○○使用」、「（0000000000後來甲○○有無還給你？）沒有、「（是否知道這支電話現在何處？）當時我弟弟甲○○被抓之後，我好像去會客的時候有申請領回，該支電話是易付卡，一段時間沒有補充就會自動停話，所以後來我就沒有再使用了」等語（參見本院更三審卷
一五六、一五七頁），益見門號0000000000號電行動電話，確為證人丁珠喨借給被告使用無訛。再者，門號0000000000號行動電話係何人申請使用乙節，依和信電訊股份有限公司函覆本院查詢：「有關貴院查詢本公司行動電話0000000000號用戶資料，經本公司查詢後結果此為未經正常程序開通之門號，本公司並無此門號之申請資料，於系統上此門號為無人使用之空號」，有該公司函文一份可稽（參見本院更二審卷九四頁），嗣經本院傳喚該公司人員 沈厚忠 到庭證稱：「所謂『未經正常程序開通之門號』的意思，我先作解釋，行動電話門號之申請，按照正常程序，申辦人到通訊行或公司的門市填寫申請門號資料，還要檢附身分證影本，再傳真到電信公司，由公司的開通中心部門將資料鍵入電腦內，再送到交換機才完成開通門號之程序。但在八十八、九年間因為行動電話門號需求量很大，如果依照正常程序來開通的話，時間會拉長，所以當時電信業者會將門號晶片先開通，再包裝妥當送到各個通訊行或門市接受申請，但我們還是有交待通訊行或門市要依正常程序填寫相關表格之申請，才可以交付該門號之晶片，如果有人並未按照程序申請，但是卻可以拿到門號晶片，還是可以通話，但是公司的立場這個就是『未按照程序開通的門號』，至於他是以何種方式取得我們就不知道了」等語（參見本院更三審卷一七七、一七八頁），是被告供稱其持用門號0000000000，經調查與事實相符，自堪採信。至被告如何取得0000000000號門號使用，被告供稱已不知道，證人丁珠喨之男友如何取得0000000000號門號使用，亦屬另一事，均無礙於上開兩門號行動電話，於本案被查獲前確係由被告所持用事實之認定。
四、綜上所述，雖堪認被告於案發日有依約與證人乙○○見面，而遭警方查獲，並在被告身上查獲一包安非他命，另在被告住處查獲十包安非他命及六包海洛因等情，亦堪認定被告有於該段時間住於臺中市○○區○路○巷○○號六樓之二，且有使用上開二個門號之行動電話。然是否足認被告除有販賣安非他命予乙○○外，另有販賣海洛因予乙○○之犯行，自應依客觀證據認定之。茲查：
(一)證人乙○○於警詢時證稱：「警方現場搜索查獲一級毒品海洛因毛重０‧二公克，注射針筒三支」、「（洛洛因、安非他命）均是向甲○○購得吸食」、「我是在八十八年七月份開始向他購買安非他命‧‧‧海洛因是八十九年一月份開始向他購買，每星期購買一次，價錢均是五千元，最近向他購買一次是在八十九年二月十七日十九時許，向他購買五千元的海洛因，另外他贈送我少許的安非他命‧‧‧交易地點均是在他住處臺中市○○○路○巷○○號六樓之二附近的統一便利超商交易」云云（參見偵查卷四十、四一頁）。然被告係八十八年三月五日由台灣雲林地方法院檢察署執行強制戒治，於八十八年八月十七日停止戒治釋放乙節，有台灣雲林戒治所九十一年四月十二日雲戒順總字第○九一○○○一六四二號函文在卷可憑（參見本院更一審卷一四四頁），是乙○○所證：伊自八十八年七月間起，向被告購買安非他命云云，時間上顯有衝突，且證人遭查獲時既有施用該兩種毒品，何以在八十八年七、八月間起先向被告購買安非他命，遲至八十九年一月起始另行購買海洛因，仍非無疑，是證人上開警訊所供是否均屬實，尚非無疑。再者，證人乙○○又於原審時先後證稱「我是約他出來，要向他拿毒品，他才出來」、「（你在警察局說連續向被告購買海洛因及安非他命）是的，每次都是買五千元的安非他命，海洛因則是一、二千元」、「（警員有無強迫你）沒有」、「（如何與被告認識）我們都住在雲林」、「（為警查獲之地點有無去過）沒有，但都是在臺中工業區的統一商店交貨」、「（剛才所說，是否在他面前不好意思指認）是的」云云、「（你警局承認毒品是向被告買的，何意見）沒有」、「（張梅梅與你何關係）是我女朋友」、「（張梅梅如何知道你的毒品是向被告拿的）我不知道，但他見過我與被告一起吸食」云云（參見原審卷四二至四四頁。五八、五九頁），顯見證人於原審時先證稱：除向被告購買安非他命外，另有向被告購買海洛因，後改稱僅有一起吸食，未向被告購買海洛因，前後所證，亦有不一致之情事。
(二)茲按，證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（參照最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨）。證人乙○○係經朋友介紹而認識被告，彼此間並無仇恨，業據證人乙○○於警詢供明在卷（參見偵查卷四一頁），要證人乙○○當庭指證被告販賣安非他命或海洛因，在情面上終究難以期待伊能真實之陳述，原審因證人先否認有向被告購買安非他命、海洛因後，乃隔離訊問，證人再證述有向被告購買該兩種毒品，然另次審理，證人卻否認有向被告購買毒品之情事，顯見證人乙○○上開所證，是否堪採為被告不利認定，應有補強證據為佐，始能符合事實。茲證人乙○○於警詢係證稱：八十九年一月份起開始向甲○○購買海洛因，每星期購買一次，價錢五千元，最近是在八十九年二月十七日向被告購買五千元的海洛因，被告並贈送伊少許之安非他命云云（參見偵查卷四一頁），但證人乙○○嗣於原審證稱「海洛因則是一、二千元」（參見原審卷四三頁），前後所證，明顯未合。再者，因原審該次審理之錄音帶，已依規定除去錄音，有原審法院函文一份可稽（參見本院更二審卷六三頁），自無從證明證人乙○○於原審關於海洛因價格之證述，係書記官所誤載，則證人乙○○關於購買海洛因價額之證述，差異甚大，伊所證非無瑕疵可指。又證人乙○○為警查獲後，經警採尿送驗結果，尿液中呈現海洛因、安非他命陽性反應，亦有雲林縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、收受扣押物品清單各一紙附於本院調閱之台灣雲林地方法院檢察署八十九年度毒偵字第三七五號、八十九年毒聲字第三一０號卷內可稽（參見本院更三審卷七六頁、九二至九六頁，該偵查卷二一、二二頁），堪認證人乙○○被查獲前，應有施用海洛因或安非他命之行為，但嗣經警員要證人與被告約見面時，被告僅帶安非他命一包被警查扣，則被告是否另有販賣海洛因予乙○○之行為，在在可疑。且在被告住居處所查扣之電子秤、夾鏈袋一大包，係供被告販賣安非他命或供其販賣安非他命預備之物，已由本院前審認定在卷，性質上亦非可認係專供販賣海洛因所必不可或缺之物。此外，扣押之海洛因六包，固堪認為被告所持有，然亦不足以認被告有販賣海洛因之犯行或意圖供販賣而持有該等海洛因，上開證物之扣押，並不足以直接證明被告有販賣海洛因給證人乙○○之犯行，亦不足以補強證人乙○○不利於被告之證述，自均難採為被告之不利認定。又證人乙○○經本院更三審、更四審時多次傳喚並拘提，均未到庭，惟本院以被告被訴之上開犯行，依伊於先前所證，已難期伊有更明確之陳稱，自無待傳拘證人乙○○到案始能查明案情，併此敘明。
(三)證人張梅梅於警詢雖證稱：「我和乙○○所施用之毒品是向甲○○所購得」云云（參見偵查卷四四頁），然證人於警詢時同時證稱：「我與乙○○是情侶關係，所以毒品均由其提供給我施用」（參見同上卷四四頁背面），是證人張梅梅上開所證向被告購買毒品之事，當非指證人張梅梅有向被告購買毒品之意思，然其意是否為陪同乙○○前往向被告購買毒品？經本院傳喚證人張梅梅到庭證稱：伊當時並未和乙○○住在一起，也沒有跟乙○○去購買毒品等語（參見本院更三審卷一六一頁），足見證人張梅梅並未陪同乙○○向被告購買安非他命或海洛因，則證人張梅梅上開警詢證述，諒係傳聞自證人乙○○，屬傳聞證據，並無證據能力，非可採為不利於被告之認定。又張梅梅於本院作證時證稱：伊在被抓前半個月，曾在雲林縣○○鄉○○路○○○號與甲○○、乙○○一起吸食過毒品，甲○○拿出海洛因，乙○○拿出海洛因與安非他命，伊有使用甲○○拿出來之海洛因，伊不知道乙○○有向甲○○買過安非他命或海洛因云云（參見本院更三審一六○頁），惟證人張梅梅亦證稱：伊當時並未和乙○○住在一起，也沒有跟乙○○去購買毒品等語，業如上述，是證人張梅梅自屬無從證明乙○○有向被告購買安非他命或海洛因之事，亦甚明顯，另伊所證：乙○○、甲○○均有拿出毒品出來吸食乙節，亦不得將之解讀為雙方間有買賣毒品之情節，是伊上開所證，亦不足為被告之不利認定。再者，被告警訊時，固坦承扣案之海洛因六包為其持有外，另供稱該毒品係王秀琴提供其施用，如有人需要購毒時，由被告出面洽談交易，但堅決否認有販賣海洛因予乙○○云云（參見偵查卷十二至十三頁背面第一行），對照被告於偵審中所辯內容，佐以警員嗣並未傳喚王秀琴到案查證，則被告上開警訊所供，是否堪認被告有販賣海洛因之自白，顯有疑問。
(四)被告於警詢時所供稱：其持有之大量毒品係綽號「大姐頭」之王秀琴所提供，並由其出面與購買者洽談交易云云，並指證王秀琴之照片影本（參見偵查卷十二頁背面、十七頁），偵查時供稱：「（查獲地？）台中市工業區朋友租處，『大姐頭』，昨天沒抓到她」（參見偵查卷三一頁背面）。於原審時或稱不認識王秀琴，或稱與王秀琴沒有關係（參見原審卷二九、四五、五七頁）。上訴審時供稱：王秀琴係吸毒認識的云云（本院上訴審卷七○頁），對證人丁曉芳所證「上開住處係綽號叫大姐的朋友住處」、「（妳所稱大姐是否為王秀琴？）不是，大姐係另外一個人」云云，陳稱沒有意見（同上卷八九、九○頁）、「（王秀琴何關係？）是吸毒認識的，我叫她大姐」（同上卷一一○頁）。本院更審時先後供稱：「（王秀琴與你何關係？她現在行蹤？）我們是施用毒品認識的，不清楚她現在行蹤」（本院更一審卷三七頁）、「（如果被查獲處不是你的住、居處，你為何會去那裡？）我去那裡是要向一位綽號『大姐頭』的人買毒品的」、「（在查獲處的『大姐頭』姓名、年籍知否？）我不知道，但警察有查獲到租賃契約書，何人租住的，契約書應有記載」（同上卷一○○、一○一頁）、「（你是向她拿毒品《提示警訊卷第十七頁照片一張》？）是一個女性，但不是照片之王秀琴，那個女性就住在這個房子，王秀琴和丁曉芳就在那裡，我不是要向王秀琴拿藥品，我是要向另一個女性拿，我要向那個女性拿藥，結果那個女性就和王秀琴出去，只剩下丁曉芳和我在那個房間」（同上卷一三六頁）。本院更三審時供稱：「（偵查卷第一七照片上的人王秀琴你是否認識？）我在台中市○○區○○區○路○巷○○號六樓之二居住處看過王秀琴，但是那個房子是誰租的我不知道，他是大姐頭的朋友」、「（大姐頭的名字與地址你是否知道？）不知道」、「（你在本院上訴審卷一一○頁說王秀琴你都叫他大姐，有何意見？《提示交自閱並告以要旨》？）這樣講是對的」、「（你在原審卷二九頁為何說你不認識王秀琴？）我知道他叫大姐，但是我不知道他的名字叫王秀琴」、「（大姐是否就是大姐頭？）大姐有好幾個，但是大姐和大姐頭不是同一人」、「（大姐頭在販賣毒品海洛因、安非他命是不是？）我只有向他拿過安非他命，也在她那裡吸食過海洛因」（參見本院更三審卷五九、六○頁）、「（你之前有無看過證人王秀琴？）我有在那個房子（工業區一路六巷三十號六樓之二）看過她」、「（你看到王秀琴時，她在那裡做什麼？）當時我去時，不是只有她壹個人在裡面，有二、三個人在裡面，她和大姐頭、還有壹個男的，我壹個人去那裡找大姐頭」（同上卷一二○頁）。
(五)依被告歷次供述，及王秀琴於本院更審之證述，被告雖曾在台中市○○區○路之上址住居處見過王秀琴，惟被告前後關於證人王秀琴有無提供毒品供其交易販賣之供述，並不一致。證人即警員涂世圳於原審亦證稱「（有無查到王秀琴與被告共同販賣）沒有，被告說王當日是到臺北取毒品回來」（參見原審卷四四頁）。又證人丁曉芳於本院上訴審亦證稱：「（妳所稱大姐是否為王秀琴？）不是，大姐係另外一個人」（參見本院上訴審卷九○頁）。此外，又查無其他積極明確之證據，足證王秀琴與被告有共同販賣安非他命或海洛因之犯行，自不能僅憑被告警詢之片面供述及所為照片之指認，遽認證人王秀琴有與被告共同販賣毒品犯行。又被告及證人丁曉芳所稱之「大姐」或「大姐頭」之人，究係何人？被告歷次供述均未供明其真實姓名、年籍等資料以供調查，本院自屬無從傳喚該人到庭訊明其與被告之關係，及是否涉及本案犯行等情節，自亦無從據以認定該人是否有與被告共同販賣毒品之行為。從而，被告警詢供述中關於有一名女子提供毒品之供述，既乏積極證據足以證明，自難以遽認被告警訊上開所供，係屬真實，而堪採信，由此更難認定被告被指稱之販賣海洛因犯行，係與另名不詳姓名女子共同犯之。綜上所述，公訴人所指稱之證據，顯難以證明被告有販賣海洛因之行為，至為灼然，要堪認定。而被告上開住居處雖係向證人王秀琴分租而來，已據本院調查明確，詳如前述，但本院查無明確證據足以證明證人王秀琴涉嫌與被告共犯本案，是被告上開之警訊供述，即乏證據足以證明與事實相符，難以採為不利於被告之認定，亦甚明確，要堪認定。
五、原審經審理之結果，認被告此部分販賣犯行明確，予以論科，固非無見，但依上所述，檢察官所提事證，難以證明被告有販賣海洛因予乙○○之情事，依修正後刑事訴訟法第一百六十一條等規定，檢察官於本院更審時復未聲請調查何項證據，或指出證明之方法，而被告原則上應受無罪推定，換言之，被告並無自證無罪之義務，是本院審酌上情，應認原審此部分有罪認定，顯有違誤。被告提起上訴，否認有販賣海洛因予證人乙○○之行為，執此指摘原判決此部分不當，核為有理由，應由本院將原判決關於涉嫌販賣第一級毒品暨定執行刑部分均撤銷改判，並依法為被告無罪之諭知，以昭公允。至被告持有海洛因行為，應為其施用海洛因行為所吸收，此部分既經檢察官另案聲請強制戒治，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，則被告持有海洛因之行為，自不得再予論究。又該扣押之海洛因，與本院前審論罪科刑部分無涉，此部分亦經撤銷改判無罪，自無須在本案為沒收銷燬之諭知（海洛因已經法院另行裁定諭知沒收銷燬，並由檢察官執行完畢，參見本院更一審卷一九九至二○二頁），附此載明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官蔡聰明
法官陳登源法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官郭振祥中華民國九十四年一月三十一日
Ａ