裁判字號：最高法院91年台上字第6767號刑事判決
裁判日期：民國91年11月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第六七六七號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人張居德律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十一年八月二十日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三一一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決維持第一審關於論上訴人即被告甲○○以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠製造之七‧六五ｍｍ改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號）諭知沒收部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴；撤銷第一審關於論被告以販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑部分之判決，改判論被告以共同連續販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，並宣告犯罪所得新台幣（以下同）叁萬元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，電子秤壹個、夾鏈袋壹大包，均沒收；又共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑玖年，犯罪所得拾貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，電子秤壹個、夾鏈袋壹大包並宣告均沒收。固非無見。
惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於事實欄內認定「甲○○……，另行起意自民國八十八年八月十八日起至八十九年二月十七日止，以安非他命每包一、二千元不等之價格，每星期約三次連續販賣第二級毒品安非他命給 許志和 （八十四）施用，計二十六次，犯罪所得以平均每次一千五百元計算，共十二萬六千元」（見原判決第二頁倒數第三行至第三頁第一行）。如果無訛，則被告販賣第二級毒品安非他命予許志和二十六次，每次一千五百元，販賣第二級毒品安非他命所得共計應係三萬九千元，乃原判決竟認定為十二萬六千元，已有未合。又於判決理由內分別敘述「被告販賣安非他命予許志和計八十四次，每次一千五百元，犯罪所得十二萬六千元」（見原判決第九頁第八至十行）、「被告犯罪所得六萬九千元（按包括販賣第一級毒品所得三萬元）」（見原判決第十一頁第十三行），其理由之論述互相矛盾，且與事實之認定亦有出入，自有證據上理由矛盾之違誤。被告販賣第二級毒品之次數、價款究各若干？自應詳細究明。㈡毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯第四條之罪，其供犯罪所用之財物沒收之，係指直接供犯罪所用者而言。本件扣案之夾鏈袋一大包，雖可供包裝毒品之用，但尚未使用，充其量應祇係供犯罪預備之物，只能依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。原判決見未及此，認扣案之夾鏈袋一大包係被告供販賣第一級毒品所用之物，遽依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收，容有適用法則不當之違誤。又原判決於理由內敘述「扣案之電子秤一個、夾鏈袋一大包係被告所有供販賣第一級毒品犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項前段諭知沒收」（見原判決第十二頁第六、七行），似認該扣案之電子秤及夾鏈袋僅係供販賣第一級毒品所用之物，但於主文內諭知被告販賣第二級毒品罪刑項下，復將上開電子秤、及夾鏈袋併予沒收，亦有違誤。再本條規定之沒收係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義。原判決於事實欄內認定「甲○○與 王秀琴 基於共同意圖販賣營利之概括犯意聯絡，由王秀琴提供第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，再由甲○○利用其所持有之0000000000及0000000000號行動電話作為聯絡工具」（見原判決第二頁第十二至十五行）。如果屬實，能否謂該二支行動電話非被告供販賣毒品所用之物而不予沒收，即堪研求。乃原判決未予宣告沒收，亦未於判決理由內說明不予沒收之理由，併有適用法則不當及理由不備之違誤。㈢科刑判決書所憑之證據，必須確有該證據之存在，就該案卷宗不難考見，方屬相當，倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。稽之卷內資料，證人許志和與 張梅梅 在警訊中並未供證被告有寄藏槍械之事實（見八十九年度偵字第三一一九號卷第三十九至四十四頁），且許志和於第一審法院審理時亦僅證稱：「（問：槍枝是你寄放在他（被告）那裡的？）不是」（見第一審法院卷第四十三頁）。乃原判決於判決理由內竟引用證人許志和、張梅梅上開警訊及第一審法院筆錄（原判決第五頁第九、十行），資為論處被告寄藏槍械罪之證據之一，揆之上開說明，自屬採證違法。檢察官及被告上訴意旨執以指摘，均有理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月九日