裁判字號：臺灣臺北地方法院92年建字第129號民事判決
裁判日期：民國93年05月27日
裁判案由：給付工程款等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度建字第一二九號
原告新福星營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王坤成 律師
乙○○被告丁○○
丙○○○共同訴訟代理人 高木蘭 律師右當事人間給付工程款等事件，本院於民國九十三年五月七日辯論終結，判決如左：
主文
壹、被告應給付原告新台幣伍拾貳萬柒仟肆佰貳拾捌元，及自民國九十二年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、原告其餘之訴駁回。
叁、訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
肆、本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；但被告以新臺幣伍拾貳萬柒仟肆佰貳拾捌元為原告供擔保，得免為假執行。
伍、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、原告主張：（見第一一一至一一六頁）
一、訴訟標的：承攬契約關係、民法第四百九十條、第四百九十一條、第五百零五條、及第五百四十六條、第一百七十六條、第一百七十九條。
二、新建工程之尾款五十一萬七千七百八十五元之部分：⑴民國九十年二月二十七日，被告將其所有座落台北縣淡水鎮八里堆五之五、五
之六號房屋新建工程發包予原告施作，約定施工費用每建坪新台幣（以下同）三萬九千五百元，全部工程費用一千零三十萬二千七百八十五元。本件新建工程已完工於九十一年一月三十日交屋，現由被告出租收益中，惟被告等尚積欠原告五十一萬七千七百八十五元之交屋尾款未付，此為被告所不爭執。
⑵被告辯稱本件房屋有屋頂水塔鋼筋外露且漏水、內牆龜裂、一樓無法正常排水
、熱水器管路設計錯誤等，與約定不符之瑕疵，向原告反應並要求改善處理，原告均一再藉詞推諉云云。惟查工程承攬書第六條付款辦法之約定，工程尾款應於工程全部完成經檢驗合格後結清；而本件工程係於九十一年一月三十日即交付被告驗收交屋，當時被告並未主張有瑕疵，起訴後始改稱有瑕疵，實無理由。
⑶被告復辯稱本件工程未經驗收云云。惟本件工程自九十一年一月三十日即交付
予被告驗收完成交屋，被告於九十二年十一月二十七日之「答辯一狀」始主張瑕疵，已逾民法第四百九十八條之一年時效。
二、就外水、外電、水錶費、產權登記費之墊款三十萬七千九百三十一元部分：⑴本件房屋完工後，為接通外水、外電等，被告亦委託原告辦理，原告因而為被
告代墊三十萬七千九百三十一元款項。其中電力外線五萬九千四百零二元、水外線五萬零二百四十二元、水表費十九萬二千三百七十二元，被告應分攤十五萬一千零八元，並應負擔熱水器衣及燈具一萬八千二百三十五元，合計十六萬九千二百四十三元，被告不爭執此部分墊款。
⑵超過十六萬九千二百四十三元之部份，被告曾於九十二年十一月二十七日之「
答辯一狀」第三頁倒數第二行認諾「此部份費用原固約定由被告支付」；只是以原告代收之熱水器失竊主張抵銷，並稱被告曾於淡水鎮調解委員會調解時主張抵銷，經原告當場口頭允諾云云。但是經調卷並無抵銷情事。
⑶被告另稱原告曾為其代收四十二台熱水器遭竊一事。原告代為簽收該批熱水器
之後，已全部送至被告屋內，並通知被告知悉，原告並無義務為被告保管該批熱水器，嗣後該批熱水器遭竊，豈能令原告負擔此一損失？況且，依被證二號估價單所示，四十二台熱水器每台之單價為三千八百元，合計僅為十五萬九千六百元，其金額亦不足以抵銷三十萬七千九百三十一元之墊款。原告依據第五百四十六條、第一百七十六條、第一百七十九條請求此筆墊款。
三、拆除台北縣淡水鎮八里堆四號之舊屋拆除款一百零八萬元部分：⑴被告等坐落台北縣淡水鎮八里堆四號之未保存登記房屋（下稱：四號舊屋），
因過於老舊，於九十年底亦委託原告予以拆除重建，兩造約定施工費用每建坪三萬元，房屋全部建坪為三十六坪，工程款總計一百零八萬元，亦已拆除並與建右述房舍交屋，現由被告居住使用中。
⑵被告辯稱未委任原告施作，原告擅自拆除其房屋、擅於八十九年六月十日代刻
其印章，偽造「違建現有房屋拆除同意書」云云。惟拆除重建房屋須費頗鉅，工程亦非於一、二日之短時期可以完成，衡情論理，原告豈可能未受委任而偷偷的拆除舊屋重建？況且證人 張文俊 已證實被告委任原告拆除。依民法第四百九十一條規定，非受報酬即不為完成其工作者，視為允以報酬。被告與林木村建築師通話譯文亦證明確曾約定一坪三萬九千五百元，今原告僅請求按一坪三萬元計算，被告倘主張兩造曾合意以低於一坪三萬元計算工程款，應由被告負舉證責任。
⑶「違建現有房屋拆除同意書」係被告委託林木村建築師事務所辦理之事項，該同意書是否如被告所言為偽造，實與原告無關。
四、並聲明：⑴被告應共同給付原告壹佰玖拾萬伍仟柒佰壹拾陸元整，及自民國九十二年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵訴訟費用由被告等共同負擔。
⑶原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告辯稱：
一、不爭執部分：（第七八頁至七九頁）⑴原告前因承攬被告本件新建工程（門牌號碼：台北縣淡水鎮八里碓5-5及5-6
號），雙方並簽訂工程承攬書，總價款為壹仟零參拾萬貳仟柒百捌拾伍元整，共分十一期為給付，被告已支付十期，僅餘「交屋」尾款未為支付─五十一萬七千七百八十五元。
⑵本件新建工程期間，訴外人易速霈水電材料行 許志鵬 先生將被告訂購熱水器，
頁更正為四二台）⑶四號舊屋遭原告拆除一部。
二、本件新建工程尾款方面：（第十至十一、二四至二六頁）⑴本件新建工程並不符合契約書第六條（付款辦法）第二項「全部完成經檢驗合
格」之要件。被告於簽約後，即依付款明細表所列之各期金額為給付，其後因原告所為之施工品質著實欠佳，導致該建物多所瑕疵，諸如：屋頂水塔鋼筋外露且漏水、內牆龜裂、一樓無法正常排水、導致經常性積水及熱水器管路設計有誤等十九項瑕疵，以上瑕疵於經被告向原告反應並要求予以改善處理，但原告均一再藉詞推諉，先是向被告表示該等瑕疵伺被告進住後再派員處理，被告等不疑有他，遂依原告所言搬進本件房屋居住。
⑵不料，原告其後卻又改稱：被告等既以搬進本件房屋居住，即不便進行修繕工
程為由，拒依工程承攬書第九條約款之規定負保固之責。被告為求自身權益之保障，始依第六條第二項規定保留最後一期百分之五之交屋款，希冀原告依誠信原則確實履約，絕非拒絕給付工程尾款。
⑶依承攬工程書第十四條有關工程驗收之規定：「工程完竣經初驗合格後，再由
甲方正式驗收。如發現劣工竊料，工程品質瑕疵或圖說不附時，乙方（即原告）須依甲方指示即行修正，所需工料費用均由乙方負擔；乙方拒絕修改時，甲方得自乙方應領工程款中扣抵，甲方自辦或另行招商承辦其有不足者，得再行向乙方追償。…」查，原告將本件本件房屋交付被告當時，已經具體指出前述十九項瑕疵，原告並未正式辦理交屋程序，根本未完成驗收，不得請求尾款。
三、外水、外電部分：（見第一一至一二、二六頁）⑴原告所提墊款明細表未曾交付被告丁○○審核。細究其內容，依附款明細表所
記載之總工程價款，被告等僅須負擔外水及外電費用，即：電力外線（五九、四Ｏ二）、水外線（五Ｏ、二四二）及水表費（一九二、三七二）三項，依契約應由被告等比例分攤（即，（59,402+50,242+192,372）*（25％+25％）＝151,008）；另，熱水器衣及燈具（9,150+9,085）是為所委託外，其餘金額均為原告承攬該定作物時所涵蓋，實與被告無涉，其就該超出金額（307,931-169,243＝138,688）所為之請求即無理由。
⑵此部分費用原固約定由被告支付，惟因被告於原告施工期間曾自易速霈水電材
料購買熱水器四十二台，並由原告代為簽收，於交付被告前竟失竊；被告曾於台北淡水鎮調解委員會調解時，主張以熱水器之總價金與墊款全體抵銷，並經原告當場口頭允諾，是有關此部分費用原告自不得再為主張。
四、拆除四號舊屋部分：（第一二、二六頁）四號舊屋係原告未徵得被告同意，擅於八十九年六月十日代刻印章並偽造「違建現有房屋拆除同意書」向台北縣政府工務局提出。被告從未與原告約定改建拆除屋，原告所主張一百零八萬元工程款係片面之詞，並不可取。
五、並聲明：⑴駁回原告之訴。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。
叁、得心證理由：
一、雙方同意、不爭執事項：⑴雙方於九十年二月二十七日，就被告所有座落台北縣淡水鎮八里堆五之五、五
之六號房屋新建工程發包予原告施作，總價一千零三十萬二千七百八十五元。被告尚未支付尾款五十一萬七千七百八十五元。該屋於九十一年一月三十一日交由被告使用。
⑵本件新建工程期間，被告訂購熱水器四十二台，訴外人易速霈水電材料行將貨
品送交原告員工乙○○簽收，事後遭竊。（原主張六十六台，第七九頁更正為四二台）⑶四號舊屋遭原告拆除一部。
⑷原告於九十二年七月二十三日發函，催告被告於七日內給付工程尾款、拆除款、墊款；被告於次日收受信函。
二、本件新建工程尾款方面：原告主張本件新建工程已於九十一年一月三十一日交付被告使用，已完成驗收程序，被告自應給付尾款；被告當時並未提及房屋瑕疵，縱有瑕疵亦已逾民法第四百九十八條時效。被告辯稱本件新建工程尚未完成驗收手續，原告不得請求尾款；進住當時已向原告指明瑕疵，原告承諾修繕並要求其先行進駐，被告進住後原告隨即反悔，被告不得不扣留尾款。經調查：
⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
⑵原告主張房屋早於九十一年一月三十一日交付被告使用一節，此有存證信函一
份可佐；且為被告所不爭執。以房地產實務而言，一般人民通常將交屋與驗收合而為一，驗收或交屋不以書面為必要，交屋當時即檢視房屋品外觀、裂縫、粉刷等顯現狀況；如有疑問則迅速向對方要求補正。故原告主張交屋具有驗收效力，應屬可信。
⑶被告雖辯稱當時即表明屋頂水塔鋼筋外露且漏水等十九項瑕疵，原告亦同意修
補云云；但是被告未能舉證證明，原告亦否認被告曾通知補正瑕疵等節，故本院無從採信其說詞。
因此，原告主張被告應依工程合約第六條第二款支付尾款五十一萬七千七百八十五元，確係實情；被告辯稱尚未驗收，並非可取。
三、外水、外電部分：原告主張被告應支付墊款三十萬七千九百三十一元，至於熱水器失竊並不應歸責於原告，至多也只能抵付十五萬九千六百元；被告僅同意其中十六萬九千二百四十三元，否認其他墊款，另主張失竊熱水器四十二台與墊款全額抵銷。經調查：
⑴原告固主張墊款共三十萬七千九百三十一元，但是其所提出「代墊款明細表」
（原證一）未經被告簽認，復未提供相關單據以實其說；除其中十六萬九千二百四十三元（電力外線五萬九千四百零二元、水外線五萬零二百四十二元、水表費十九萬二千三百七十二元，被告應分攤十五萬一千零八元，並應負擔熱水器衣及燈具一萬八千二百三十五元）經被告自認外，本院無從認定其他墊款係真正。
⑵被告所買受熱水器（每台三千八百元）既由原告簽收，自應如數交付被告，事
後失竊即由原告自負其責。被告雖主張此部分損失得抵銷與前述款項全額，經調取台北縣淡水鎮調解委員會九十年調字第五八六、五八七號、九十一年調字第四九０號調解卷宗，均無相關記載，本院無從採信被告辯詞。被告熱水器損害金額既為十五萬九千六百元，僅能在此數額內抵銷。經兩相抵銷後，原告僅得請求九千六百四十三元代墊款。
四、拆除舊屋方面：原告主張拆除款為一百零八萬元；被告則否認授權拆屋，「違建現有房屋拆除同意書」亦屬偽造。經調查：
⑴林木村建築師針對違建現有房屋拆除同意書結證：「（同意書）是我們事務所
打字傳真給原告，上面的簽名蓋章都不是兩造簽名的，是被告丁○○他們授權的，約是八十九年五月十九日下午六點左右到盧先生淡水的修車廠二樓辦公室，在場有我、乙○○先生、張文俊、丁○○夫婦，盧先生說修車廠很忙沒有時間處理，有關請照的事情，就讓乙○○處理。在我設計之前因為要知道基地的面積，有請地政事務所來鑑界，在八十九年三月十五日來鑑界，雙方也同意要拆除四號的違建。」「房屋是要拆，否則基地會不夠，盧先生是說希望舊房子不要拆，但我說一定要拆，這點我們有確定。舊屋的廚房有拆掉，正面也要拆掉一些，作為防火間隔，鑑界的時候有在舊房屋的牆上噴漆作記號。」（見第一０六至一０七頁）；可見拆除四號舊屋涉及新建工程基地面積，參酌拆屋明顯影響被告生活作息，足見被告已在事前同意此節，⑵但是，此一拆除費用為何，原告則未能提出相關文件或證人以證明。林建築師
亦證稱：「（問：是否知道拆除房屋費用？）不知道。拆房屋的部份我沒參與，所以不知道找誰拆。後來聽乙○○說丁○○委託他蓋屋一坪三萬九千元，我不知道這是否包括拆屋費用。」（第一０七頁），林建築師既表明不知此一費用數額，則原告引用其證詞佐證拆除費為一百零八萬元，並不可取。
被告雖同意拆除房屋，但是原告未能證明拆除費用為一百零八萬元，其主張被告應如數支付並不可取。
五、原告依據承攬報酬請求權、民法第五百四十六條等規定提起本訴，請求被告共同給付原告伍拾貳萬柒仟肆佰貳拾捌元，及自民國九十二年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
八、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與送達費用，不含律師費等費用。）中華民國九十三年五月二十七日
民事第二庭法官吳燁山右為正本係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。並按民事訴訟法第七十七條之十六、之十三、台灣高等法院九十二年八月六日（九二）院 田文公 字第０三０二八號函（逾十萬元之部分，均提高十分之一之裁判費）繳納上訴費；計算公式可自司法院網站之「民事事件新制徵收費用標準」閱覽、下載。
民事訴訟法第三百九十二條：
法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。
中華民國九十三年五月二十七日
書記官柯月英