裁判字號：最高法院89年台上字第2781號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二七八一號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年四月十五日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第一二三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第五一九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人甲○○在公有山坡地內，擅自墾殖，未遂罪刑。係綜核台北縣政府之覆函、土地登記簿謄本、台北縣新店市違規使用山坡地查報表、台北縣山坡地保育利用管理查報與取締案件會勘紀錄、台北縣新店地政事務所土地複丈成果圖、台灣板橋地方法院檢察署檢察官及第一、二審法院履勘筆錄暨現埸照片等證據為論據，認定上訴人甲○○於民國八十四年九月中旬，未經許可，擅自在坐落台北縣新店市○○段六分小段七十三號國有之山坡地上開挖整地共八百二十六平方公尺，準備作為種菜養雞之用。嗣於同年九月二十九日經台北縣新店市公所查報違規，會同台北縣政府等單位於同年十月二十四日會勘屬實移送偵辦，致未達種菜養雞目的而未遂之事實，已詳敘其證據取捨及認定之理由。而以台北縣政府函覆原審所附之土地登記簿謄本已明載系爭土地為國有土地，屬山坡地保育區，即上訴人所提出之「地上物耕作物讓渡書」第三條亦載明該地為國有土地。是上訴人所辯：伊向案外人 林本標 購買系爭土地，林本標之先人自清朝起即占有該地，世代相傳，伊承受其耕作權；因颱風塌方，伊僅清除土石、刈除雜草，未有墾殖行為，自無違反山坡地保育利用條例之規定云云，為卸責飾詞，無足採信，亦於理由內逐一指駁。復說明上訴人在上開國有山坡地上開挖整地，準備作為種菜養雞之用，嗣經台北縣新店市公所查報由台北縣政府移送偵查偵辦，致未得逞，核犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第二項之罪。而台北縣政府於八十四年十月二十四日至現埸會勘時，依據同段七十一地號土地所有權人 鄭金山 之指述，已查知本件行為人為上訴人，上訴人於會勘後始前往台北縣政府農業局水土保護課說明其承購使用情形，自始即否認犯罪，並無受裁判之意思，與自首要件不符，自難獲邀減刑寬典等情綦詳。所為論斷，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。查刑法上之故意，係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者而言。上訴人明知系爭土地係屬國有，並無合法權源，竟「擅自」在該土地上開挖整地，即屬故意，原判決已在事實、理由內翔實論敘，並無判決理由不備之違法；又修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項所稱「墾殖」行為，則指在山坡地上開挖土地並栽種農作物之謂。上訴人在山坡地上開挖整地尚未種菜養雞即為主管機關查獲，顯已著手墾殖之行為而未遂，原判決論以未遂犯，亦非全無所據，上訴人指其行為尚未著手於犯罪行為之實行，不構成犯罪云云，要屬誤解。另上訴人所開挖之土地面積廣大，出入必有通路，然均備供種菜養雞之用，與在墾殖區外之對外聯絡道路不同，原判決認其未○○○區○設○道路，其事實之認定與理由之說明復無矛盾之處。至系爭土地屬國有山坡地，已經台北縣政府檢附土地登記簿謄本函覆原審無異，自無待前台灣省政府農林廳水土保持局之鑑定，原審不待該局鑑定，逕以台北縣政府之覆函為論據，其採證尤無違法可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審採證、認事、及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，漫指原判決違法。然其所指摘者均為單純事實上之爭辯，要非適法之第三審上訴理由。是上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。揆諸首開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十三日