裁判字號：最高法院89年台上字第2742號刑事判決
裁判日期：民國89年05月18日
裁判案由：常業詐欺案件
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二七四二號
上訴人甲○○男選任辯護人 林賢宗 律師右上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年一月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第四一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第三一七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十五年五月間起，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號開設「吉松肉品行」，以收購、屠宰及販售淘汰豬種為業，明知罹患口蹄疫病豬，係染有病原菌，均不得販賣、食用，竟利慾薰心，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十六年五月間豬隻口蹄疫流行期間，向 陳東榮 及不詳姓名之養豬戶等人購入罹患口蹄疫豬隻，約每日二、三隻，其中並於八十六年六月十三日，向明知罹患口蹄疫病豬，係染有病原菌之食品，不得販賣之陳東榮，以每公斤新台幣（下同）十七元至二十元不等之價格，混雜收購淘汰豬隻及罹患口蹄疫之豬隻共十隻，並將所購入豬隻在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號「吉松肉品行」之屠宰場，從事口蹄疫豬及淘汰豬隻之肢解、分裝及冷凍等工作，無視罹患口蹄疫之豬隻染有病原菌，不得販賣食用之規定，而將口蹄疫豬隻屠宰後，混合淘汰豬隻之屠體，詐稱係一般正常肉品，而將冷凍豬肉以每公斤四十元之價格販賣予不知情之「和意食品行」負責人 陳東意 ；溫體豬肉則以每公斤三十五元之價格販予不知情之零售肉商；煮熟之冷凍豬肉，則售予不知情之肉鬆肉脯加工業者；另外排骨則以每公斤十元之價格售予不知情之 陳世力 ，再由陳世力賣予不知情之消費者使用，使購買之肉品業者陳東意、陳世力等人陷於錯誤，以為係一般正常肉品而向其購買，交付錢財，甲○○則藉此賴以維生，並以之為業。嗣於八十六年六月十三日，為法務部調查局雲林縣調查站會同雲林縣政府農業局、衛生局、環保局、家畜疾病防治所人員，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號「吉松肉品行」查獲，並當場查獲已宰之口蹄疫病豬四隻、待宰罹患口蹄疫豬隻十一隻、混合淘汰豬隻與口蹄疫豬隻所製成之冷凍肉塊五十七包等情，因而維持第一審依牽連犯規定，就所犯食品衛生管理法第三十二條第一項第一款及刑法第三百四十條之罪，從一重論處上訴人常業詐欺罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查常業犯係以犯罪行為為生活之職業，恃之以維生，因之常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，就其犯罪行為客體內涵觀察，客觀上必須具有相當時間之連續性及可確定性，足以為生活之職業，因之對於客觀上以偶發、短暫性未具有相當時間延續性及可能性之事件，作為犯罪行為客體內涵者，因犯罪行為客體內涵客觀上不具延續性及可確定性，既不足以為生活之職業，自不足恃之維生，不能論以常業犯，至犯罪行為客體內涵客觀上是否具有相當時間之延續性及可確定性，足以為生活之職業，或僅為偶發、短暫性不足為生活之職業，宜由事實審法院依個案情節加以審酌判斷，資以認定行為人是否有恃以維生之犯意及犯行。本件依原判決之認定，上訴人係開設吉松肉品行，以收購屠宰及販售淘汰豬種為業，而於八十六年五月間豬隻口蹄疫流行期間，向陳東榮等人購買罹患口蹄疫豬隻屠宰後，混合淘汰豬隻之屠體，詐稱一般正常肉品販賣予不知情之陳東意等人，藉以維生，以之為業等情，然豬隻口蹄疫之流行似僅為偶發、短暫性之事件，其利用豬隻口蹄疫流行期間，以染有病原菌之豬隻屠體矇混其他豬隻屠體內欺騙客戶，揆之上開說明，能否成為詐欺常業犯之行為客體，原判決未詳加審酌並於判決理由說明其認定為常業犯所依憑之證據及理由自有判決理由不備之違法。又上訴人於第一審時辯稱其係依一般市價收購及販售豬隻，並無利慾薰心及不法所得之犯意，有其提出之扣案之估價單為證，第一審對上開有利之抗辯及舉證，並未說明其不採之理由，原審對此部分未加審酌，遽予維持，亦有判決理由未備之違法。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分不當，尚非全無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月二十五日
Ｒ