臺灣高等法院高雄分院91年度上易字第375號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第375號刑事判決

裁判日期：民國91年04月30日

裁判案由：竊盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第三七五號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三九九О號中華民國九十一年一月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二八一八二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法所有，於民國八十九年十二月十三日下午三時許，偕同 蕭進德 、 張志傑 （此二人由檢察官另為不起訴處分）、少年張素鳳（另由臺灣高雄少年法院裁定不付審理）等人，未經許可，無故侵入告訴人乙○○、丙○○位於高雄縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號租賃處附連圍繞之土地（無故侵入犯行部分因撤回告訴，業經臺灣高雄地方法院判決不受理確定），被告甲○○敲打鋁門企圖入內行竊財物，尚未得手之際，旋遭告訴人乙○○、丙○○發覺，報警當場查獲，因認被告甲○○涉犯刑法第三百二十條第三項、第一項之竊盜未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。再按犯罪行為認定行為人實行開始（即著手）之時期，早期實務見解曾採主觀說（大理院四年統字第二五二號、七年統字第七０七號等解釋、最高法院二年上字第六八號、五年上字第三一四號等判例參照），嗣改採客觀說（大理院九年上字第八三九號判例、最高法院十八年上字第一三八０號、二十年上字第一五四一號、二十一年非字九七號、二十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號等判例參照），而最高法院近來傾向混合主、客觀說，即參酌行為人主觀犯意及客觀行為以為判斷，行為人犯罪之意思須明確於行為中顯露，且以客觀旁觀者的角度，判斷行為人的行為是否已直接導致相關構成要件所保護客體的危險。既將竊盜罪之著手時點，提前至「行為人以竊盜之意思而著手於與侵犯他人財物有關之接近財物，並進而物色、搜尋財物等密接行為」（最高法院八十四年台上字第四三四一號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有前揭竊盜未遂罪嫌，係以被告於警訊、偵查坦承意圖行竊不諱，核與告訴人乙○○、丙○○於偵查指述情節相符為據。經查：
㈠被告於八十九年十二月十三日下午三時許，侵入高雄縣○○鎮○○路○段○○○
巷○○弄○號告訴人乙○○及丙○○租賃處附連圍繞之土地，並徒手敲打鋁門企圖撞門入內，旋經乙○○、丙○○發覺而報警，被告始離開該處之事實，固據被告甲○○於警訊及偵查中自承屬實，然被告雖有撞門企圖入內，但尚未進入屋內即因告訴人報警而離開等情，業據證人丙○○於偵查中證稱：「當天伊在看電視，約下午三點被告四人已進入鐵門內，有一人敲門要進入，聲音類似要破壞鐵門，伊去叫室友時，伊仍在撞門撞不開，又去要開窗戶，伊下來後其他三人躲在階梯下，被告甲○○又繼續撞門，又推玻璃，伊就應聲反應說已報警叫被告等趕快離開，隔了十幾秒才離開，但仍逗留在附近」等語屬實（見偵查卷第三十七頁反面），並據告訴人乙○○於警訊及原審均陳：「當時被告已經進入車庫內，但還沒有進入屋內客廳，車庫有鐵捲門，被告是開鐵捲門旁邊大門進來的，當時大門沒有鎖，被告試圖在撞門，所以伊才知道，伊就敲玻璃，被告發現有人才離開，那時伊已經報警了，所以被告走了之後才在外面被警察抓到等語」明確（見警卷第八頁、原審卷第十七頁）。
㈡告訴人於案發當時所住租賃房屋，係屬屋前附連土地係作為車庫，登上數級台階
後，另有鋁門一扇開啟後方得進入屋內等情，亦有警方現場拍攝相片五張在卷可稽（見本院卷第二七、二八頁）。是依證人丙○○及告訴人乙○○前開指陳稱各節，僅得認定被告確有企圖撞門（鋁門）入內之行為，足證被告尚未進入告訴人所住屋內，從而並無積極證據足證被告確有動手物色、搜尋財物或其他與竊盜行為有關之密接行為，應僅係屬內心之犯意，尚未將其主觀犯意利用客觀行為加以顯露，揆諸首開說明，應尚未達著手之程度，又刑法對於預備竊盜並無處罰明文，則被告之預備竊盜之舉難以刑責相繩，是公訴人認被告已達著手之程度，尚有未合。
四、綜上所述，被告被訴竊盜未遂犯行尚與竊盜行為著手要件不符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告犯罪。從而原審以被告被訴竊盜未遂罪不能證明，依法諭知被告無罪，核其認事用法並無違誤。公訴人上訴意旨雖以：「依被告行竊計劃之全體予以觀察，顯已開始實行與構成要件實現有密切之行為，而此行為不中斷進行之延伸，足以實現構成要件及造成結果之發生，應可認定業已著手，該當竊盜未遂甚明」，指摘原判決不當等語，然被告竊盜著手須屬侵犯他人財物有關之接近財物，且有物色、搜尋財物等密接行為，已如前述，非謂「此行為不中斷進行之延伸，足以實現構成要件及造成結果之發生」即屬之，被告前開被訴舉措，自難認定合於前揭說明所稱「著手」之要件，本件上訴並無理由，應予駁回。
五、被告經受合法傳喚（見本院卷第二一、三六頁之戶政答覆表、送達回證），無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官王憲義
法官謝靜雯法官張意聰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王婉蓉中華民國九十一年五月三日
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