裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國91年04月30日
裁判案由：違反電信法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第九號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反電信法等案件，不服臺灣澎湖地方法院九十年度訴字第二八號中華民國九十年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署九十年度偵字第一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反電信法部分撤銷。
乙○○意圖為自己不法之利益，以有線方式，盜用他人電信設備通信，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
右開撤銷改判部分所處有期徒刑四月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，與駁回上訴部分所處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、乙○○意圖為自己不法利益，於民國九十年二月十八日凌晨零時三十分許，乘位於澎湖縣馬公市○○路○○○號，由甲○○開設之「海世界餐廳」已打烊，甲○○已至該處四樓休息，餐廳內無人看管之際，進入該餐廳，並以置於該餐廳甲○○所有，號碼為（00）0000000號之電話，撥打０二０四色情電話，至同日上午九時十八分止，共盜打七十一通，致甲○○因此需付費達新台幣（下同）二萬二千三百五十元。其間乙○○因見前開店內櫃台上，亦置有甲○○所有之ＮＯＫＩＡ—三二一０行動電話一支，竟另基於為自己不法所有之意圖，竊取該行動電話，得手後藏置身上。迨同日上午九時四十分許，甲○○下樓後，發現乙○○留置店內不願離去，遂報警前往處理並將乙○○帶離現場。至同日下午，甲○○因發現上開ＮＯＫＩＡ—三二一０行動電話遭竊，復再報警處理，後經警循線在乙○○位於澎湖縣馬公市嵵裡里八二之一號家中後方之排油煙機排煙孔內，查獲上開行動電話。
二、案經澎湖縣警察局馬公分局報請臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○，固坦承有於上開時間進入「海世界餐廳」之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊因為看見有人在「海世界餐廳」內鬼鬼祟祟，才進入店中，嗣因與該人發生扭打，復有人從後方毆打伊頭部，致伊昏倒，伊直到警察前來才甦醒，並無盜打色情電話；至警方查獲之行動電話，係當日上午，警察放在伊身上，並非伊所竊，且警方所查獲之行動電話，並非被害人甲○○遭竊之ＮＯＫＩＡ—三二一０行動電話，此由被害人於偵查中自承該行動電話並未遭盜打，而通聯紀錄中，卻有該行動電話在該日下午四時許撥出之紀錄即可得知云云。
二、經查：
（一）當日上午前往「海世界餐廳」處理之警員 蔡文士 、 王明陣 均證稱：渠等進入餐廳時，被告係站在櫃台邊，身上及頭部並無外傷；且被害人甲○○於偵查中亦陳稱：當日上午伊進入店內，看見被告在櫃台，手持話筒在講電話，身上頭上並無受傷等語，互核相符，顯見被告辯稱並未打電話、因遭人擊昏始在該處等情，均非實在。又甲○○家中裝置之0000000號電話於九十年二月十八日零時三十六分四十四秒起經盜打０二０四色情電話，至同日上午九時十八分止共盜打七十一通，共計二萬二千三百五十元，亦有中華電信股份有限公司智慧型網路付費語音通話明細表在卷可憑。被告確有盜用甲○○之電話事證明確。
（二）又被告竊取行動電話部分，經查被告於警訊自白確於九十年二月十八日早上返家發現外套內有一支行動電話，並向其父稱「你有一支手機，我也有一支手機，該手機是朋友給我的」等語，核與被告之父 陳其命 證述情節相符。再者，告訴人係於同日下午始發現手機不見，經報警後，並稱可能為被告所偷，警方於同日下午五時二十分許，至被告家中搜索，並試撥告訴人之手機， 嗣尋聲 在被告位於澎湖縣馬公市嵵裡里八二之一號家中後方之排油煙機排煙孔內，查獲上開行動電話。亦據蔡文士、王明陣證述屬實，證人陳其命亦確定警方查扣之手機與被告所持有之手機相同，足堪認定警方在被告家中所查扣之手機確為告訴人所失竊。雖告訴人之手機於當日下午四時零九分及四時十分有二次通話紀錄（分別為八秒及一秒），有遠傳電信股份有限公司通話明細表可稽，惟該二通電話均係告訴人為找尋其手機而撥打電話，業據甲○○供述屬實，核與通話紀錄表上發話方係甲○○承租之電話0000000號相符；甲○○於本院囑託澎湖地方法院訊問時，雖稱有通但沒有人接，但甲○○之手機確係當日中午即發現遭竊，且由被告及其父親陳其命、證人蔡文士、王明陣之證詞，足認該支手機自當日上午十時許，至警方同日下午五時三十分查獲時止，均在被告持有中，已如前所述，且參酌被告警訊時供稱「因為我酒醉在家中二樓房間睡覺時，突然我吊在房內衣架上之外套有電話聲在響，我一氣之下拿出去放在隔壁嵵裡里八十二號屋外之排油煙機排氣管內」等語，是甲○○前揭供述應是有人接，但未與之通話始為正確；甲○○前揭供述錯誤，尚難採為被告有利之證詞。
此外復有贓物認領保管收據一紙在卷可證。綜上所述，被告所辯，均為事後卸責之詞，且與常理有悖，均無足採。本案事證明確，被告犯行堪予認定。
三、查被告乙○○雖係侵入「海世界餐廳」竊盜、盜打電話，惟該餐廳與被害人甲○○所居住之二樓，係使用相同之出入口，業據被害人供承在卷，被告所為，係犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪，及刑法第三百二十一條第一項第一款之於夜間侵入住宅竊盜罪。又電信法第五十六條第一項之規定，係刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以被告刑法詐欺得利罪，附此敘明。又其盜用甲○○電話撥打色情電話部分，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審就被告竊取行動電話部分，以被告罪證明確，適用刑法第三百二十一條第一項第一款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告犯罪情狀及犯後飾詞否認等情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至於被告違反電信法部分，原審為論罪科刑之判決，固非無見，惟查被告盜打七十一通色情電話部分，其犯罪構成連續犯，原審竟認係於同地實施，且在時間差距上，難以強行分開，為接續犯，即有違誤，被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，惟原判決此部分既有可議，自應予撤銷改判，爰審酌被告係為滿足私慾致罹刑章，所盜打電話之金額，至今未賠償被害人所受之損失，及其犯罪後猶飾詞否認等一切情狀，仍量處如原審所處有期徒四月，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準，用示懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年四月三十日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
違反電信法部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官唐奇燕中華民國九十一年五月二日附錄本案論罪科刑條文：
電信法第五十六條第一項：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
刑法第三百二十一條第一項：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
第一款：於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
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