裁判字號：臺灣高等法院88年上更(二)字第806號刑事判決
裁判日期：民國89年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決八十八年度上更(二)字第八０六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林首愈
陳在源 黃旭田 右上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台北地方法院，八十四年度訴字第二三六０號，中華民國八十四年十二月廿七日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一０八五二號及以八十四年偵字第一三五四五號移由原審併辦）提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○販賣化學合成麻醉藥品暨定執行刑部分撤銷。
甲○○連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
事實
一、甲○○曾於民國七十七年間因賭博案件，經本院判決有期徒刑八月，於七十八年七月廿一日執行完畢（已逾五年非累犯），仍不知悔改，明知安非他命業經行政院衛生署於七十五年七月十一日衛署藥字第五九七六二七號公告列入藥事法規範之禁藥，不得轉讓或販賣。竟基於概括之犯意，將其持有之安非他命，於八十四年二月間，在其台北市○○街五十七之四號住處，因丙○○之要求，連續二次無償轉讓與丙○○施用，每次一公克，每次均將安非他命交與丙○○委託之乙○○轉交，乙○○取得後，再攜至台北市○○○路○段○○○巷○○○號四樓丙○○住處，與丙○○二人一起施用。嗣為警於八十四年五月八日在台北市○○街五七之四號甲○○住處查獲乙○○，又循線於八十四年五月十三日查獲丙○○（原審法院判處有期徒刑六月確定），供出安非他命來源因而查獲甲○○轉讓安非他命之犯行。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察官檢察官偵查起訴及移送法院併案審理。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣或轉讓安非他命予乙○○轉交丙○○之犯行，辯稱：丙○○及乙○○指認向伊購得安非他命，乃因乙○○係在其住處為警查獲，再循線查獲丙○○，故其二人認係伊向警報案，致懷恨在心而挾怨誣攀，供述不實，伊並無販賣安非他命之犯行云云。
二、被告甲○○上開轉讓安非他命之事實，迭據證人丙○○於臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十四年五月十四日、六月十六日、六月廿七日、九月十五日訊問時，及證人乙○○於檢察官八十六年六月十六日、六月廿七日、九月十五日訊問時，於原審法院審理中當庭指認向甲○○取得安非他命等情歷歷。乙○○證稱：「我沒有賣過（安非他命），只有 幫萬 （ 泰真 ）女向甲○○拿過一、二次，但呂並沒拿錢」，「有向甲○○買過安非他命」、「向甲○○買過安非他命二次，我去甲○○安東街的住處向他買的」、「有向甲○○買過二次，在安東街他家買的，我買來跟丙○○一起用」（見上開偵查卷第卅四頁、第四十一、六十三頁、原審卷卅三頁反面）。丙○○證稱：「我是把錢給乙○○，他去幫我向甲○○買」、「我叫乙○○去買過二、三次安非他命，我都有拿錢給他，他是向甲○○買的」、「他（乙○○）沒賺我的錢，因甲○○一公克（安非他命）賣二千元」、「今（八十四）年二月間，買過二、三次，他（乙○○）拿到我家給我，我有拿錢給乙○○，孫說他向甲○○買的」（見八十四年偵字第一０八五二號偵查卷第十六頁反面、三十四頁、四十一頁、六十三頁反面）。證人乙○○與丙○○所供，就向被告取得安非他命乙節互核一致，乙○○供稱幫萬女向被告拿過一、二次安非他命，但被告並沒拿錢，應認被告係無償轉讓安非他命予萬女。查丙○○之男友丁○○於原審偵審及本院調查時一再供證稱，其於入獄之前，甲○○常在其住處吸用安非他命，安非他命係其所無償提供，核與萬女所供丁○○入獄前一、二個月，有拿安非他命給被告，但沒跟他收錢（偵字一０八五二號卷第三十四、三十五頁）相符，被告亦坦承丁○○曾拿安非他命一起吸用（同上偵卷第三十六頁反面）。是丁○○入獄後，被告無償提供安非他命一、二次予萬女施用，並不違反常情。證人丙○○、乙○○吸用向被告取得之安非他命，其尿液中均驗出有安非他命之陽性反應，有台北市療養院八十五年五月廿二日及煙毒尿液檢驗報告書二件在卷可稽（見同上偵查卷第四五頁、八十四年偵字第一二七七四號卷第十三頁）。足證證人丙○○、乙○○所證述，信而有徵，與事實相符為可採。證人丙○○、乙○○雖供稱向被告購買安非他命，惟依罪疑惟輕之原則，爰認定被告係無償轉讓安非他命。本院前審依被告之聲請傳訊查獲本案之台北市政府警察局大安分局偵查員 陳國慶 證稱：警方係接獲線報有通緝犯藏匿甲○○家中，而前往查獲乙○○，再查獲丙○○，不是甲○○提供之線索（本院八十五年五月廿一日訊問筆錄），依此證言，警方查獲被告非因證人乙○○、丙○○之舉報，被告謂證人等對其挾怨報復，故為攀誣，顯非事實。綜上，本件被告轉讓安非他命之事證明確，其所辯解，不足採信，自應依法論科。
三、公訴人認被告所為，係販賣化學合成麻醉藥品安非他命，惟依前開所述，無證據足以證明被告有販賣犯行，且證人丁○○供稱其入獄前並無留下安非他命，不可能由丙○○將安非他命交與被告，查萬女有施用安非他命惡習，實無可能將 廖某 所留安非他命悉數交與被告，其欲吸用時反向被告購買之理，是萬女此項供述與情理有違，亦難據此認定被告有販賣犯行。惟轉讓與公訴人起訴事實其基本事實相符，本院自得變更起訴法條，查安非他命業經行政院衛生署．７．衛署字第五九七六二七號公告列為禁藥，核被告所為，係犯轉讓第二級毒品罪，惟毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，較被告行為時之藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處罰為重，自應適用較輕之藥事法第八十三條第一項規定處罰。被告先後二次犯行，時間緊接、手法相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以一罪。
四、原審就此部分，因而予以論罪科刑，固非無見。惟被告應成立轉讓禁藥罪，有如前述，原判決竟認被告成立販賣安非他命罪，自非允洽。被告雖有事實欄所載前科及執行情形，惟尚未構成累犯，原審誤為累犯，與法有違。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，雖無可採，惟原判決此部分既有可議，自應由本院將原判決此部分暨定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑陸月。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國八十九年四月七日
臺灣高等法院刑事第四庭
審判長法官蔡永昌
法官徐昌錦法官陳榮和右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國八十九年四月八日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。