裁判字號：臺灣彰化地方法院104年易字第756號刑事判決
裁判日期：民國105年03月15日
裁判案由：傷害
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度易字第756號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告傅柏豪輔佐人傅光森被告鄭廖美
鄭照耀上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10567號），本院判決如下：
主文乙○○犯傷害罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與丁○○、丙○○母子為鄰居，乙○○因不喜鄭家飼養之犬隻吠叫等故，相處偶有不睦。丙○○於民國104年5月9日上午8時許，在彰化縣彰化市○○路○○○巷巷底停車場遛狗，乙○○聽聞犬隻吠叫聲，憤而自住家（彰化縣彰化市○○路○○○巷○號）內持2支鐵棍外出，在709巷內以鐵棍揮舞、丟擲該犬，丙○○見狀，隨手撿拾1根竹棍上前理論，詎乙○○基於傷害之犯意，持鐵棍毆擊丙○○，丙○○遂持竹棍抵擋，該竹棍因此碎裂，丙○○右手大拇指、虎口處因而流血，受有開放性傷口之傷害，嗣乙○○之父甲○○出門拉開乙○○，始為停止（丙○○所涉傷害部分另為檢察官不起訴處分）。
二、丙○○於104年9月17日21時許，持一高爾夫球桿前往彰化縣彰化市○○路○○○巷巷底停車場遛狗，乙○○因聽見狗叫聲，便自住家下樓至家門口朝在停車場之丙○○及該狗叫罵，適丙○○之母丁○○在住家（彰化縣彰化市○○路○○○號）巷口（即709巷）整理廚餘，聞之，即上前與乙○○理論，丁○○與乙○○2人因而起口角爭執，丙○○見狀，隨即帶同其狗折返，並持高爾夫球桿上前與乙○○理論，乙○○見該狗來，起腳要踹狗，但沒有踹到，丙○○憤而基於傷害之犯意，持高爾夫球桿揮擊乙○○，乙○○亦出手搶奪，雙方發生扭打，丁○○見狀，因擔心丙○○受傷，遂與丙○○共同基於傷害之犯意聯絡與行為分擔，中途加入，持鍋杓攻擊乙○○，乙○○因而受有左肩、右側腹壁開放性傷口、胸壁挫傷等傷害。
三、案經被害人乙○○、丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日；第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：「一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。」因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院101年度台上字第5255、4199、3847號、97年度台上字第666號、96年度台上字第1957號判決意旨參照）。本件卷附醫療院所診斷證明書，係該醫院或醫師於其醫療業務上之過程中所製作而成之紀錄文書，或按病歷所轉錄之證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，有證據能力，得為證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件以下所引用被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告乙○○、丙○○、丁○○已於本院審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第64頁背面、65、116頁背面至119頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（如照片等證物），本院於審判程序時均經依法調查，檢察官、被告對其證據能力均不爭執，上揭證據與本案待證事實具有關連性，且無不法取證之情形，參酌同法第158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告3人於本院審理時，均未就渠等偵查中部分自白之任意性有所爭執，且本院依後述事證，足以佐證該等部分自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、丙○○、丁○○3人偵查中雖坦承部分情節經過，惟於本院審理時則皆否認有何傷害犯行，分別辯解如下：
（一）被告乙○○審理時辯稱，略以：104年5月9日當天早上快10點或8、9點的時候，正確時間我不確定了，警方說接到報案時間是10點，因為狗在外面吠，我拿棍子出去趕狗，後來丙○○過來，我們兩人就發生爭執，我是要嚇那隻狗，因為那隻狗每天都在那裡亂吠，吵得我都不能睡覺，後來丙○○為了保護那隻狗，然後就拿1支竹竿衝過來往我這邊打過來，我是為了要自衛，所以攻擊那根竹竿，我是用鐵棍打的，我從家裡出來的時候，就拿2支鐵棍出來嚇狗，長度比一隻手臂的長度還要長一點點，鐵棍大約跟一般掃地的掃把一樣粗，是空心的，我是拿著鐵棍對狗空揮沒有打到，丙○○就拿竹竿朝我打過來，所以我就朝丙○○的竹竿打去，他的竹竿就碎掉了，這時候我父親就出來，然後把我們分開。丙○○的竹竿是從他家裡拿出來的，他進去之前雙手是空的，我有看到他進去家裡拿竹竿。這次現場只有我跟丙○○，後來我父親在爭執的後半段他才走出來，差不多就是丙○○的竹竿被我打碎之後，我停手，這時我父親就走出來等語（見本院卷第63頁）。
（二）被告丙○○審理時辯稱，略以：104年9月17日晚上大概8點半左右，我們樓下的自助餐打烊，我就帶著狗去停車場散步，由於有上一次被乙○○打傷的經驗，我感覺他經常手持鐵棍在巷口堵我，所以我就帶著高爾夫球桿去停車場練習揮桿，一方面健身，一方面可以防身，沒多久我就聽見巷子裡有大聲叫囂的聲音，我往巷子裡一望，有看到乙○○的身影，還有他母親 許美玉 ，我母親在收集廚餘，我母親有上前接近乙○○家的門口，似乎雙方有對話的樣子，但是說什麼我並不清楚，因為距離太遠了，我擔心母親被乙○○因為精神異常又有暴力傾向而受其傷害，所以我就快步從停車場返回巷子，乙○○見到我那隻狗時就抓狂，他罵「就是你這隻死狗，給你死」，他就起腳要踹我的狗，沒有踹到，但是乙○○右手握拳揮向我，我情急之下就拿起我的高爾夫球桿從左往右揮打過去要阻擋他，然後他拳就沒有揮過來，直接抓到我的球桿，之後兩人就陷入拉扯球桿的情形，他的力氣很大，他有抓到我的高爾夫球桿頭，兩人就開始搶那支高爾夫球桿，像拔河一樣，高爾夫球桿頭就不知何故斷裂，兩人就頓時分開，接著我就趕緊退回我家門口，打電話報警，我母親在收集廚餘看到我們扭打，她以為我被乙○○打傷，所以她就上前理論，她說「我做你奶奶都可以，你這小孩怎麼那們橫」，沒想到乙○○不理會，一樣出拳要打我母親，而且口出要讓妳死，我母親順手把她收集廚餘的鍋杓舉起做為阻擋，鍋杓在舉起的過程中，鍋杓的部分就掉了，這時候乙○○就返回家裡拿出他預藏的2支鐵棍，我們見狀，趕快退回原處，乙○○的母親也有在場。後來警察就來了等語（見本院卷第63頁背面、64頁）。
（三）被告丁○○審理時辯稱，略以：104年9月17日當天晚上我在○○路000號樓下清溪自助餐門口巷內收集廚餘，我聽到乙○○跟他母親在那邊大聲罵我們，我就過去他們那邊的巷子口，我走過去，他母親在他們家門口，我走過去是要告訴他們，我們是鄰居，你母親還是我做媒的，當時乙○○就手用比並說要讓我兒子死，後來又對著我比說要給我死，然後就要揮拳打我，所以我就拿我的鍋杓揮打過去，之後我的鍋杓因為有敲到乙○○的手，鍋杓的頭才會掉下來，之後不久警察就來了。我兒子丙○○在我還沒有拿鍋杓敲乙○○之前就回來與乙○○爭吵，我兒子與乙○○爭吵之後，我才過去的等語（見本院卷第63頁）。
二、被告3人各有如事實欄所載，於上揭時地，因被告丙○○遛狗等口角紛爭，因而相互毆擊他方，即被告乙○○於104年5月9日約上午8時許持鐵棍攻擊被告丙○○，使被告丙○○右手大拇指虎口處因此受有開放性傷口並流血之事實；以及被告丙○○、丁○○於104年9月17日約21時許，分持高爾夫球桿、鍋杓，先後攻擊被告乙○○，使被告乙○○因此受有左肩、右側腹壁開放性傷口、胸壁挫傷等身體傷害之事實，除各為被告3人於警詢、偵訊、本院審理時，分別自白部分犯行或供陳部分經過在卷外（見偵卷第21至32、65至66頁背面，本院卷第63至65頁背面），並經證人即被告3人（兼告訴人，以下均僅稱被告）於警詢、偵訊中證述及本院審理時結證綦詳（見偵卷第21至32、65至66頁背面，本院卷第63至65頁背面、67至71頁），證人即輔佐人甲○○（乙○○之父）、許美玉（乙○○之母）亦各於警詢、偵訊中證述在卷（見偵卷第33至36、66頁背面）；此外，復有秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院診斷證明書、被告丙○○受傷照片、警製110報案紀錄單、現場測繪圖、工作紀錄簿、現場蒐證照片、彰化縣警察局彰化分局104年12月31日彰警分偵字第0000000000號函暨附件職務報告書、報案紀錄單、報案音檔譯文、光碟、彰化分局105年2月5日彰警分偵字第0000000000號函暨附件職務報告書、現場照片、警製110報案紀錄、通話譯文在卷可稽（見偵卷第20、39、40、69至74頁，本院卷第32至
35、91至96、109至112頁），本院並當庭勘驗被告丁○○用以攻擊被告乙○○之鍋杓，有審理筆錄可稽（見本院卷第121頁）， 基此 ，被告3人有事實欄所載先後相互攻擊而傷害對方之犯行，堪認實在。
（一）按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院96年度台上第3526號判決參照、同院92年度台上第3039號判決意旨同）。
（二）被告乙○○就其104年5月9日之犯行，雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告乙○○於警詢、偵訊、本院審理時均自承，其係因為
被告丙○○飼養之狗在外面叫，所以從家裡以雙手各持一根鐵棍（約略比一隻手臂長些、空心、跟一般掃地掃把一樣粗）出來對狗空揮，被告丙○○見狀就拿一根竹棍朝伊打過來，所以伊就往被告丙○○的竹棍打過去，竹棍碎掉，被告丙○○手部虎口破皮等語（見偵卷第21頁背面、22、23頁背面，本院卷第63頁）。可見，本件初是因為被告乙○○在尚未受任何攻擊之情況下，即主動、任意先行持鐵棍之武器，加以攻擊威嚇被告丙○○飼養之犬而起，被告丙○○見其愛犬受欺，才會持竹棍上前理論，並引發後續攻擊舉動。至被告乙○○雖爭執其未丟擲鐵棍，且被告丙○○係回家撿拾竹棍而非就地隨意撿取，然此業為被告丙○○供陳並結證稱，伊係看到狗挾著尾巴跑回、被告乙○○走過來撿拾掉落地上的鐵棍，才隨手撿取竹棍返回上前等語明白（見偵卷第65頁背面，本院卷第63頁背面、68頁背面），且依當時客觀情形，被告丙○○突然看到其犬受欺，因愛狗心切趕緊上前了解，若非是看到被告乙○○手持鐵棍，何須另持可稍作對抗之武器前往？再衡情，因事發突然，一時間被告丙○○由巷底停車場處趕回，情急之下順勢在該處隨手撿拾竹棍前去以為防備，亦屬合理，蓋如其還要特意返家尋找適合之武器即竹棍，恐怕被告乙○○早已進入屋內離去，故此部分當以被告丙○○所述較為可採。
⒉對被告丙○○上前理論之部分，被告丙○○偵審中均一致
證稱，略以：伊是撿拾1根大約60公分長、比手腕略細之竹棍上前，當時被告乙○○持2根鐵棍站在他家門口，伊就問被告乙○○為何拿鐵棍丟伊家的狗，被告乙○○則答稱「你的狗亂吠，吵到我，下次看到牠，我就要讓牠死」，伊一時氣憤，所以用竹棍敲了被告乙○○鐵棍一下，被告乙○○就抓狂連續用兩手亂揮攻擊伊，伊邊退邊阻檔，沒有機會還手，竹棍被被告乙○○的鐵棍敲碎裂，整個掉在地上，之後被告乙○○還繼續揮舞鐵棍，打到伊右手虎口拇指關節處，造成開放性傷口，有流血，腫得很厲害，被告乙○○有用手勒住伊的脖子，當時伊的帽子、眼鏡都在地上，之後被告乙○○的父親甲○○出來阻止才停止，伊當場就拿手機報警，警察來之後伊和警察都有就伊傷口拍照等語（見偵卷第28頁背面、29、65頁背面、66頁，本院卷第68至70頁）。以此，雖被告丙○○理論時有以其竹棍先敲擊被告乙○○之鐵棍一下，然此時尚難即認有何明白之不法侵害狀態，且被告丙○○基於擔心其愛犬恐遭不測趕往上前，本屬自然反應，對此，被告乙○○只要詳予說明便是，無加以反擊、自衛之必要，否則，任何之碰觸皆可假正當防衛之名，行強力攻擊他方之實，無疑是在濫用正當防衛之權利。反而，以當時渠等2人手持之武器數量、種類、後段被告丙○○之竹棍慘遭被告乙○○之鐵棍擊碎等態勢觀之，被告乙○○有以其手持之2根鐵棍對被告丙○○狂亂揮擊，此情應為屬實（才會造成上開竹棍因無法承受多次衝擊而碎裂），被告丙○○所述應為可採，且在前述客觀情況下，以被告乙○○此種持2根比手臂還略長、約跟掃把一樣粗之鐵棍，對被告丙○○加以狂亂揮擊之舉動，顯非出於防禦之意，更非單純之阻擋舉動，而係明白基於針對性甚強、敵意亦高之傷害攻擊犯意所為之攻擊行為，自不得主張正當防衛。至被告丙○○證稱被告乙○○有勒住伊脖子乙節，因卷內並無有關該等傷勢之相關診斷證明、照片等事證，自未能認定有此部分傷害存在。
⒊而持鐵棍針對他人隨意揮擊，顯有可能造成對方受傷，此
乃一般社會大眾經驗所能認知，被告乙○○對此亦甚明瞭（否則，其不會持鐵棍對被告丙○○飼養之犬揮擊、驅趕，欲以此生嚇阻效力），其明知如此，竟仍持鐵棍對被告丙○○揮擊，甚至打到被告丙○○所持竹棍碎裂程度，並造成被告丙○○手部受傷流血之結果，其力道之大、出手之重，客觀上有傷害行為、主觀上有傷害犯意，乃至為明白，其辯稱係出於防衛自身云云，均不足採信。
（三）被告丙○○、丁○○就2人104年9月17日之犯行，雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告丙○○於警詢、偵訊時，均一致自承而供稱：因為伊
在停車場聽見被告丁○○與乙○○之吵鬧聲，遂上前加入理論，被告乙○○看到伊家的狗就伸腳踹牠，但沒踹到，伊才會拿高爾球桿作勢要打他，被告乙○○要搶伊的高爾夫球桿，所以兩人開始陷入扭打，因為過程混亂，伊不曉得毆打到乙○○哪個部位，被告丁○○擔心伊受傷，才用鍋杓從被告乙○○肩膀處打他，可能伊的高爾夫球桿使用較久，桿頭有些尖銳去劃傷被告乙○○等語甚明（見偵卷第26、26頁背面、66頁）。於審理中則改供稱，略以：乙○○看到我家的狗就伸腳踹牠，但沒踹到，但乙○○右手握拳揮向我，我情急之下就拿高爾夫球桿從左往右揮打過去要阻擋他，然後他拳就沒有揮過來，直接抓到球桿，之後兩人就陷入拉扯球桿的情形，桿頭不知何故斷裂，兩人就頓時分開，接著我趕緊退回家門口，打電話報警，我母親就上前理論，說「我做你奶奶都可以，你這小孩怎麼那們橫」，沒想到乙○○不理會，一樣出拳要打我母親，而且口出要讓妳死，我母親順手把她收集廚餘的鍋杓舉起做為阻擋，鍋杓在舉起的過程中，鍋杓的部分就掉了等語（見本院卷第64頁）。其後於審理中作證時，又改結證稱，略以：我有用高爾夫球桿阻擋乙○○的攻擊，沒有抱在一起，是互相拉扯球桿，球桿應該有碰到乙○○的身體...（問：當天你母親有沒有拿一個鍋杓去敲打乙○○）我沒有當場看到，我不曉得。但我有看到她拿鍋杓收集廚餘，但是打的那一幕我沒有看到。（問：你跟乙○○扭打、拉扯高爾夫球桿之後，你母親是否有上前靠近你們2人）我不知道，因為我背對著我母親，我也沒有看到...（問：
是否於警詢時多次表示，104年9月17日你與乙○○扭打後，你母親有用鍋杓從乙○○肩膀處打他）這可能當中有誤解。我是這樣講，但是這個證詞應該是由我母親自己來回答，因為我是自己臆測當時的情況，我是因為聽到我母親這樣講，所以我才這樣回答警察。（問：所以你現在的意思是說你沒有看到）沒有看到，因為當時發生的時候，我是背對著我母親等語（見本院卷第69至70頁）。
⒉同此，被告丁○○於警詢、偵訊時，同一致自承而數度供
稱：伊在巷內整理廚餘，看到被告乙○○與丙○○在扭打，伊靠近他們，被告丙○○剛扭打完就牽著狗來伊這邊，被告乙○○向伊及被告丙○○叫囂（說要讓我們死），伊因為生氣所以拿起鍋杓作勢要打被告乙○○，有打到他左邊肩膀，被告丙○○拿的高爾夫球桿不是真的，是練習用的玩具，伊有使用鍋杓打到被告乙○○左肩，鍋杓的前端就鬆掉了，伊是在一氣之下才拿鍋杓打他，打一下就掉了等語明白（見偵卷第31、31頁背面、66頁背面）。於審理中則改供稱，略以：我走過去是要告訴他們，我們是鄰居，你母親還是我做媒的，當時乙○○就手用比並說要讓我兒子死，後來又對著我比說要給我死，然後就要揮拳打我，所以我就拿我的鍋杓揮打過去，之後我的鍋杓因為有敲到乙○○的手，所以鍋杓的頭才會掉下來，之後不久警察就來了，我兒子丙○○在我還沒有拿鍋杓敲乙○○之前就回來與乙○○爭吵，我兒子與乙○○爭吵之後，我才過去的等語（見本院卷第64頁背面）。其後於審理中作證時，又改結證稱，略以：（問：你兒子手上有沒有拿東西）我沒有看到，因為距離他們有一點遠，而且天色又暗，之後我兒子就回來，乙○○又走過來，還對我說要給我死，並且作勢要打我，我就用手上的鍋杓要阻擋他，我的鍋杓頭就掉在地上...我沒有打乙○○，是他要打我，我要把他隔開等語（見本院卷第71、71頁背面）。之後復改稱：肩膀的傷口不是我打的，我是要把乙○○隔開等語（見本院卷第116頁背面、117、117頁背面、118頁背面）。
⒊初步整理，被告丙○○於警詢、偵訊時，均稱係被告乙○
○用腳踹被告丙○○養的狗（沒踹到），被告丙○○才會出手持高爾夫球桿「作勢」攻擊，因而發生扭打，可能是過程中桿頭尖銳部分去劃傷被告乙○○，被告丁○○是在之後「上前」用鍋杓往被告乙○○肩膀處打去，所述核與被告丁○○警詢、偵訊中之供述一致，被告丁○○警詢中亦自承因被告乙○○對伊叫囂，伊才生氣上前，用鍋杓打被告乙○○，鍋杓前端係因打被告乙○○故而鬆掉的，均自白有傷害犯行在。惟於審理時，該2人卻盡翻異前詞，避重就輕，被告丙○○改稱係因被告乙○○先以右手握拳揮向伊，伊情急之下才拿高爾夫球桿揮打過去「阻擋」等語；就被告丁○○持鍋杓攻擊乙節，先是稱係因被告乙○○先出拳要打被告丁○○，且口出要讓妳死，被告丁○○才順手將鍋杓舉起「阻擋」，鍋杓在舉起的過程中，鍋杓的部分就掉了等語，其後又改稱打的那一幕伊「沒有看到」，伊是臆測而已等語。同此，被告丁○○審理時亦先改稱，被告乙○○揮拳打伊，伊才拿鍋杓揮打過去，鍋杓因為有敲到被告乙○○的手，鍋杓的頭才會掉下來，並說明被告丙○○手持之物為何等語；其後又改稱，伊「沒有」看到被告丙○○手上拿何物，「被告乙○○走過來」，說要給我死，並且作勢要打伊，伊就用手上的鍋杓要「阻擋」或隔開，鍋杓的頭就掉了等語。可知，該2人審理時完全在刻意規避、迴護自身，將偵查中業已自承或供稱之乃渠等主動先行上前與出手攻擊被告乙○○等情，完全改為係被動防禦被告乙○○先為之攻擊，把出手之責任全盡推給被告乙○○，前後差異甚大，相互矛盾，處處皆在設詞袒護，顯係 因渠 等2人間為母子，又為規避自己責任，因而為如此明顯偏頗之陳述，基此，渠等2人審理中所述與卷內其他客觀事證及偵查中所述不符之處自皆難以採信。⒋進一步析之，被告丙○○偵查中既稱是「作勢」攻擊，遭
被告乙○○爭搶高爾夫球桿，因而發生扭打，顯然是由被告丙○○主動出手在先，故引發被告乙○○有爭奪該球桿之舉，以此，即與被告丙○○審理中供稱而增加陳述之係因被告乙○○揮拳而來，才持球棍「阻擋」之被動防守情節兩異，且若是被告乙○○先行出拳，而被告丙○○只是單純之阻擋，未積極出手加以攻擊，被告乙○○只要一直進行拳腳攻擊即可達其目的，何須反而去爭搶被告丙○○手上之球桿？被告丙○○既是阻擋，又為何會有揮擊的動作？被告丙○○既已見得被告乙○○用腳踹狗，為何不先行防備、拉出該狗被踹，而要逕為揮擊被告乙○○？又既然被告乙○○沒踹到狗，被告丙○○又為何還要積極出桿揮擊對方？審理中被告丙○○既稱沒有看到被告丁○○打被告乙○○的那一幕，又怎會「剛好」看到其所聲稱之被告乙○○有出拳要打被告丁○○這一幕？如被告丁○○沒親眼看到被告丙○○與乙○○扭打情形，之後為何要再次上前理論？甚至怒而隨手持鍋杓攻擊對方？再若是被告丙○○、丁○○從未攻擊，而只是單純阻擋對方之攻勢，衡情被告乙○○受傷處應會落在其用以攻擊之肢體，亦即多半會在頭部、拳頭、肘部、膝蓋、腿部等身體四肢外側之類，可供其活動伸展以增加攻擊距離、範圍之部位，而非落在身體軀幹、中間等內側或內部位置，以此，本件被告乙○○受傷之部分怎會恰好落在位在身體軀幹之右側腹部、左肩內側位置？且傷勢皆為開放性、造成流血之傷口（見本院卷第95頁傷勢照片）？若非遭他人攻擊，怎會有如此之傷口？上開傷勢位置又恰好與被告丙○○、丁○○偵審中曾提及之攻擊被告乙○○身體位置，約略一致？且光是被告丁○○審理中對於何以會持鍋杓揮打被告乙○○，被告丁○○審理中前後亦有係伊主動上前找被告乙○○理論，以及被告乙○○自行前來對伊進行攻擊之兩種不同說法，又刻意說沒看到被告丙○○有無拿東西，愈說愈為護短，亦與其自己、被告丙○○偵查中所述顯然有異。而依雙方當時爭吵之狀態以及現場照片所示位置（見偵卷第72、73頁），初既係因被告丙○○「看到」被告丁○○與乙○○有口角爭執，被告丙○○因而上前，發生扭打後，被告丁○○「見狀」再行出手，顯然3人間距離相隔甚近或不遠，能清楚看到彼此之狀態，屬合理應然之事，此亦與偵查中被告丙○○、丁○○能明白供陳當時彼此動手情形之客觀基礎一致，該等偵查中之供述自較為可採。基此，並參酌上揭卷內相關事證，本次爭執實情應是被告丙○○見被告乙○○踹伊家的狗，憤而持高爾夫球桿先行揮打攻擊被告乙○○（不論是否屬「作勢」），當時手無寸鐵之被告乙○○為了立即抵擋攻勢，在未及拾取其他武器之第一時間下，才會本能地想要以徒手擋下同時搶下被告丙○○揮打而來之球桿，因而發生扭打甚或拉扯等情，其後被告丁○○見狀，方於中途上前理論，並持鍋杓攻擊被告乙○○。被告丙○○、丁○○辯稱係基於防衛、自衛云云，均無可採信。
⒌再者，意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當
時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例參照）。同此，共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，自無礙於共同正犯之成立（最高法院88年度台上字第2858號判例參照）。而傷害罪為結果犯，上訴人既為參加毆打之人，事前又與其他共犯同往尋罵，則其同時在場下手，即不能謂無犯意之聯絡，無論加害時用手用棍，其因共同加害發生致人於死之結果，自應負共同罪責（最高法院30年上字第1613號判例參照）。本件依被告丙○○、丁○○偵審中所述，被告丙○○係因看到被告丁○○與乙○○生有爭執，有所擔心，因而為被告丁○○上前與被告乙○○理論，並與被告乙○○發生肢體衝突，同此，被告丁○○亦係因看到被告丙○○、乙○○扭打衝突，因擔心被告丙○○受傷，因而為被告丙○○上前理論加入戰局，按上說明，被告丙○○、丁○○就渠等2人緊密接連攻擊被告乙○○之傷害行為，於行為之動機、目的既是出於維護、保全彼此之意而為，立場相同一致，堪認主觀上有默示之傷害犯意聯絡，應為彼此所為之傷害行為與結果共同負責。
⒍基上所述，被告丙○○、丁○○主觀上有共同傷害之犯意
、客觀上有共同傷害之行為，均堪認定，且渠等行為時乃係出於攻擊對方之意，而非完全出於防禦、抵擋之意思所為，於行為之初亦難認有何具體之不法侵害行為存在，與正當防衛要件不符，所辯不足採信。
（四）綜上，被告3人犯行，事證明確，應依法論科。 至渠 等另行聲請調查其他事證部分，就調閱監視器影像資料部分，或因時間過久，沒有存檔，或因鏡頭損壞，未拍攝到發生過程，此業據被告丙○○、證人即輔佐人甲○○警詢中供陳明白（見偵卷第29頁背面、34頁），是該等影像資料乃無從調查，自無調查必要；就被告丙○○聲請傳喚彰化市成功里里長 詹金火 ，復請求調閱110、119勤務中心報案紀錄暨民旅派出所員警勤務紀錄有關被告乙○○全家中歷年報案資料，待證事實為證明被告乙○○於本案發生前，疑似精神異常於警局留下多項暴力擾鄰行為報案紀錄，並造成鄰里居民暴力陰影、恐慌，並曾依精神衛生法強制被告乙○○就醫，惟其輔佐人甲○○不同意而作罷乙節，經核此部分聲請調查之證據與待證事實，均與本案被告3人之犯行無關，且顯逾本案犯罪事實範圍，無庸調查；就被告乙○○聲請傳訊其母許美玉，以證明104年9月17日為何人報案乙節，亦經本院調取當日報案紀錄等資料在卷，無調查必要，均附此敘明。
三、論罪科刑：
（一）核被告3人所為，均係犯刑法第277條第1項傷害罪。被告丙○○、丁○○就事實欄即104年9月17日傷害犯行，有該事實欄所載之犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規定，皆為正犯。
（二）爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告3人比鄰而居，本應敦親睦鄰，縱未能友好相處，然遇事仍應循理性途逕解決糾紛，卻僅因細故三番二次先後大打出手，挾不滿情緒相互攻擊對方，因而兩敗俱傷，所為均有不該；再考量被告3人犯後曾於偵查中自白部分犯行，審理時則均為否認，犯後均未為其個人之不是向對方道歉，亦未和解，賠償對方損害，獲取彼此原諒之犯後態度及處理情形；被告乙○○領有身心障礙證明（中度，精神方面，見偵卷第33頁輔佐人甲○○供述、38頁中華民國身心障礙明），為大學肄業之教育程度，無業，未婚，與父母親同住，自稱家庭為中低收入戶之生活狀況；被告丙○○為碩士畢業，從事保險業，已婚，有2個就讀國小的小孩，經濟狀況小康之生活狀況；被告丁○○未受過國民基本教育，為家庭主婦，已婚，經濟狀況普通之生活狀況（以上見本院卷第121頁背面）；本件皆係因狗吠細故而起之犯罪緣由；暨衡酌被告3人之品行、智識程度、犯罪之目的、動機、手段、所受損害、情節、參與程度、被告3人之意見、檢察官之意見等一切情狀，各量處如主文所示之刑與如易科罰金之折算標準。
（三）未扣案被告乙○○用以攻擊被告丙○○之鐵棍，非屬被告乙○○所有之物，業據被告乙○○審理時供陳明白（見本院卷第120頁），依法不得沒收。未扣案被告丙○○所有用以攻擊被告乙○○之高爾夫球桿，以及未扣案被告丁○○所有用以攻擊被告乙○○之鍋杓，雖為渠等所有供犯罪所用之物，惟本院考量上開高爾夫球桿僅屬一般通常之運動器材，其業已損壞，僅剩桿身（見本院卷第121頁背面被告丙○○之供述），無何作用，鍋杓亦僅屬大眾日常生活中料理用具，該2項物品均非違禁物或法定應義務沒收之物，危險性極低，應無沒收必要，爰均不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官何蕙君到庭執行職務。
中華民國105年3月15日
刑事第九庭法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年3月15日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。