裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院103年上易字第450號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度上易字第450號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉國清選任辯護人陳新三律師（ 法扶 ）上訴人即被告 劉軍鑫 上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第125號中華民國103年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第15400號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
劉國清犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、劉國清前因違反槍砲彈藥刀械管條例案件，經本院以79年度上訴字第766號判決處有期徒刑8年6月、10月，嗣經減刑並合併定應執行有期徒刑9年確定；復因違反槍砲彈藥刀械管條例案件，經本院以89年度重上更（三）字第27號判決處有期徒刑10年確定，與上開案件接續執行，於民國94年10月14日縮短刑期假釋出監，於99年6月12日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢；再因侵占案件，經臺灣高雄地方法院以100年度簡字第7072號判決判處有期徒刑4月確定，於101年7月17日易科罰金執行完畢。緣劉國清與 林冠宏 係認識3、4年之朋友，於102年4月17日晚間，劉國清與林冠宏外出至高雄市○○路上某海鮮餐廳用餐，用餐完畢後，劉國清又開車搭載林冠宏（此時林冠宏坐於副駕駛座位置）前往舞廳續攤後，再開車搭載林冠宏回林冠宏位於高雄市○○區○○街○○○號6樓之3住處(斯時林冠宏坐於車輛後座）。於林冠宏搭乘劉國清車輛期間，林冠宏不慎將其住處鑰匙及感應器遺落在劉國清車輛副駕駛座安全扣帶夾縫內，劉國清於102年5月17日前不詳時間，於清理車內時發現該鑰匙及感應器，竟將林冠宏不慎遺落於其車內之鑰匙及感應器拾撿之，並意圖為自己不法之所有，而侵占入己。
二、劉國清侵占林冠宏不慎遺失之住處鑰匙及感應器後，因知悉林冠宏家境富裕及其住處成員之作息習慣，竟與其弟劉軍鑫、其弟友人 潘海正 （由原審另行通緝）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由劉國清告知劉軍鑫林冠宏住處詳細地址，並交付林冠宏住處鑰匙及感應器後，劉國清復於102年5月17日凌晨12時25分50秒，以其所使用之手機門號0000000000號與林冠宏所使用之手機門號0000000000號聯絡後，確認林冠宏已外出且上開住處無人後，劉國清即推由劉軍鑫出面，由劉軍鑫持劉國清交付之上開鑰匙及感應器，並與潘海正二人共同騎乘車牌號碼為000-000號（所有權人係劉軍鑫之父親 劉耕辰 ）普通重型機車前往林冠宏上開住處，二人先將所騎乘機車停放在復興一路與復橫一路口後，再徒步前往林冠宏上開住處大樓，於同日凌晨1時23分許，以感應器刷卡進入大樓內，搭乘電梯至林冠宏所住樓層，以鑰匙開啟大門後入內，共同竊取附表編號20、21、29所示林冠宏所有之物及附表編號1至19、22至28所示林冠宏胞姐 林錦季 所有之物得手後將物品放入隨身攜帶包包內離去。事後二人將所竊得之物品拿至潘海正位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓之3住處分贓，潘海正除分得附表標號20至22所示手錶3支、附表編號29所示現金新臺幣（下同）5萬元，餘由劉軍鑫取得。嗣於同日凌晨3時30分許，林冠宏返回上開住處時發現遭竊，報警處理後始循線查獲上情。
三、案經林冠宏訴由高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告劉國清、辯護人主張共同被告即證人劉軍鑫、證人林冠宏警詢 陳述 無證據能力等語。按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。查證人林冠宏於警詢中之供述，性質屬傳聞證據，惟核與其於原審審理時之證述大致相符，是證人林冠宏警詢時之證述非為證明被告犯罪事實所必要，而檢察官復未釋明該陳述具備刑事訴訟法第159條之2、之3、之4所定例外而具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，證人林冠宏於警詢時之陳述，無例外取得證據能力之必要。另共同被告即證人劉軍鑫於警詢陳稱:伊與潘海正取得告訴人住處鑰匙及感應器進入告訴人住處行竊，係由劉國清於102年5月17日前約10日，將其在車輛內拾獲之告訴人住處鑰匙、感應器交付與伊，並於作案前一周至10天左右載伊到高雄市○○區○○街○○○號說明作案地點與樓層幾號等語，於原審審理時則改稱:我哥哥劉國清是要我將鑰匙還給林冠宏，他帶我去是要叫我將鑰匙還給人家（原審卷第89頁）；於本院審理時亦改稱:我哥哥是叫我將鑰匙還給人家，他沒有告訴我作案地點等語（本院卷第71頁），證人劉軍鑫警詢與原審、本院審理時之供述前後已有實質之不符，本院斟酌衡諸證人劉軍鑫於接受警詢時記憶較為清晰，較少考量其他共犯之刑事責任，且其並未主張其於警詢中受有強暴、脅迫之不正訊問，是其於警詢時之陳述客觀上具有較可信之特別情況，且該主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的，乃證明犯罪事實存否所必要，應認證人劉軍鑫警詢之陳述，有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明定。本判決以下所引其他言詞或書面之傳聞證據，檢察官、被告、辯護人對其證據能力，於本院準備程序中均表示同意作為證據，而於本院調查證據時，亦均知悉有刑事訴訟法第159條第1項原則上不得作為證據之情形，惟均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依同法第159條之5第2項、第1項之規定，自均有證據能力。
貳、實體部分
甲、關於事實欄二所示加重竊盜（即維持原審判決關於被告劉國清、劉軍鑫共同侵入住宅竊盜）部分:
一、訊據上訴人即被告劉軍鑫（下稱被告劉軍鑫）固坦承有於102年5月17凌晨1時23分許，與原審同案被告潘海正以劉國清所交付之告訴人林冠宏住處鑰匙及感應器，進入告訴人住處行竊，二人共竊得如附表所示財物之事實，惟辯稱：對於竊盜犯罪認罪，但劉國清是交代伊把鑰匙及感應器還給告訴人，並未與伊及潘海正共謀犯本件竊盜罪云云。上訴人即被告劉國清（下稱被告劉國清）則否認有何竊盜犯行，辯稱：伊當日搭載告訴人回其住處後，告訴人發現其鑰匙不見，事後渠洗車時，才發現告訴人鑰匙等掉落在車輛副駕駛座安全帶扣帶夾縫內；因為渠平日都在中部，所以請劉軍鑫代將鑰匙還給告訴人，並未與劉軍鑫、潘海正共犯本件竊盜犯行云云。被告劉國清之辯護人則稱：劉國清並未與劉軍鑫、潘海正共謀本件竊盜犯行，事後亦無證據證明劉國清有分得贓物，應對劉國清為無罪判決等語，為被告劉國清置辯。
二、經查：
(一)被告劉軍鑫與原審同案被告潘海正二人於102年5月17凌晨1時23分許，以劉國清所交付之告訴人林冠宏位於高雄市○○區○○街○○○號6樓之3住處鑰匙及感應器，進入告訴人住處行竊，劉軍鑫與潘海正二人共竊得如附表所示財物之事實，為被告劉軍鑫自始坦承在卷，核與告訴人林冠宏於偵查中及原審審理時指述住處遭竊取如附表所示物品之情節相符（見偵字卷第32至33頁背面、原審易字卷第85頁背面、第86頁），並經證人即原審被告潘海正、偕同被告劉軍鑫前往販賣贓物之不知情女友 陳玉 芳、向被告劉軍鑫購買贓物之不知情謝 楊麗花 等人證述在卷（見警卷第6至8頁、第17至20頁、偵卷第44頁背面、第45頁背面、第46頁），復有高雄市政府警察局新興分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（見警卷第21至26-2頁）、監視錄影翻拍照片暨贓物照片共43張（見警卷第27至38頁、第40至48頁）、贓物認領保管單3紙（見警卷第50至52-1頁）、金飾買入登記簿影本1張（見警卷第54頁）等附卷可稽，此部分事實，堪以認定。
(二)被告劉軍鑫與原審同案被告潘海正之所以取得告訴人上址至處鑰匙及感應器，得以進入告訴人住處行竊，係由被告劉國清於102年5月17日前約10日，將在渠在車輛拾獲之告訴人住處鑰匙、感應器交付與被告劉軍鑫，並帶同被告劉軍鑫至告訴人住處附近，告知被告劉軍鑫作案地點及告訴人住處樓層、門號，而與被告劉軍鑫、原審同案被告潘海正同謀為本件竊盜案之事實，已據被告劉軍鑫於警詢時陳述:「伊與潘海正取得告訴人住處鑰匙及感應器進入告訴人住處行竊，係由劉國清於102年5月17日前約10日，將其在車輛內拾獲之告訴人住處鑰匙、感應器交付與伊，並於作案前一周至10天左右載伊到高雄市○○區○○街○○○號說明作案地點與樓層幾號。」等語明確（見警卷第2頁及其背面）。被告劉國清雖以前詞置辯，且被告劉軍鑫於偵查中及原審、本院審理時，均翻異前詞，改稱被告劉國清是請伊將鑰匙、感應器還給告訴人，是伊一時貪念，方與同案被告潘海正一起行竊，劉國清未與伊及潘海正共謀本件竊盜犯行，劉國清並沒有告知犯案地點、樓層云云，惟本院審酌：
1.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯係指共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不必其全體均參與實行犯罪構成要件行為，參與犯罪構成要件行為者，固為共同正犯，以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分實行犯罪行為者，亦均應認係共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負同一罪責。又查共同正犯於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯實行之必要（最高法院34年上字第862號判例、98年度台上字第4104號、4768號判決意旨參照）。
2.被告劉軍鑫於警詢時證稱：「（問：當時劉國清是如何告知你竊取財物？當時情形為何？）作案前1個星期至10天左右（正確時間不詳）劉國清有載我至高雄市○○區○○街○○○號說明作案地點與樓層幾號。」、「（問：劉國清有無分得贓物？劉國清扮演何種角色？）沒有。他只有提供鑰匙1把與管理室大門進出之感應卡及告訴我作案詳細地點。」（見見警卷第2頁背面、第3頁）審酌被告劉軍鑫與被告劉國清為兄弟至親關係，有被告劉國清及劉軍鑫之個人戶籍資料在卷可稽（見偵字卷第38頁背面、第39頁背面），果若被告劉國清就本件竊盜為共謀關係，被告劉軍鑫在員警問及上述問題時，豈有不加以澄清，向員警說明被告劉國清並未共謀本件竊盜，僅係請伊代為歸還鑰匙及感應器，反而自行說出被告劉國清告知「作案地點」之理？且被告劉軍鑫業已坦承犯行，當無故意虛捏情節而陷被告劉國清於不利之必要，是本院認被告劉軍鑫上開警詢不利於被告劉國清之證述，應值採信。被告劉軍鑫於偵訊、原審、本院審理時所為有利被告劉國清之陳述，應係被告劉國清在場，經權衡利害得失後故為迴護被告劉國清之詞，不足採信。至被告劉國清之辯護人雖辯稱：潘海正亦證稱該等鑰匙原是要還給告訴人的，足證被告劉國清所辯可以採信等語。然查，原審同案被告潘海正於102年6月2日警詢時，並未陳述此情，而係於102年8月8日偵訊時，方為該等證述，在警詢至偵訊此期間內，被告等人有充足時間可以串證，是本院認為原審同案被告潘海正上述證言證明力極低，迴護被告劉國清之情明顯，不足作為有利被告劉國清之憑據。
3.再衡諸常情，告訴人與被告劉國清為朋友，與被告劉軍鑫則不認識，業據告訴人陳述在卷，被告劉國清 復陳 稱只要回高雄就會打電話跟告訴人聯絡（見偵卷第67頁背面），被告劉國清拾獲告訴人遺失之住處鑰匙及感應器，豈有不主動打電話告知告訴人並歸還之理？被告劉國清對此雖辯稱： 渠有 打電話給告訴人，但是告訴人都沒有接通，所以告訴人不知道 渠拾 獲其鑰匙及感應器；曾與被告劉軍鑫一同至告訴人住處樓下，要被告劉軍鑫將鑰匙及感應器還給告訴人，但告訴人不在家；渠遂將鑰匙及感應器交給被告劉軍鑫，要被告劉軍鑫代為歸還，並告知被告劉軍鑫告訴人住處電話云云。然審酌告訴人、被告劉國清、劉軍鑫之關係，被告何以不先以電話確認告訴人是否在家，以歸還鑰匙及感應器？何以不親自歸還鑰匙及感應器，反要由與告訴人不相識之被告劉軍鑫代為歸還？況被告劉軍鑫於偵查中陳稱：「在偷之前，我哥哥有一次開車帶我經過林冠宏家樓下，叫我拿上去還他，但那天還是沒還，所以我知道林冠宏家住在那邊。」（見偵卷第43頁背面），核與被告劉國清於偵訊中供述：「（問：為何你已經載劉軍鑫到林冠宏家，為何不上樓將他家鑰匙交付給他？）我有按門鈴，但無人回應。」（見偵卷第45頁），則被告劉國清既然已到告訴人住處樓下按門鈴，豈有再要求與告訴人不相識之被告劉軍鑫上樓交付鑰匙之理？被告劉國清所辯與證人劉軍鑫所為上開證詞，在在均悖離常情，實無法採信。況經原審檢察官調閱被告劉國清所使用0000000000號行動電話通聯紀錄，可見被告劉國清於102年5月2日至17日間，與告訴人所使用之0000000000號行動電話有多達14通之通話紀錄，且不乏通話秒數為150秒以上者，被告劉國清為該等通話時，基地台位址均在高雄市，有通聯紀錄查詢結果附卷可考（見偵卷第58頁），要無被告劉國清人均在臺中無法親自返還鑰匙及感應器之情，被告劉國清又豈有不詢問告訴人是否取回鑰匙及感應器，或相約歸還鑰匙及感應器之理？益徵被告劉國清前揭所辯，顯屬虛妄，不足採信。
4.再稽核前開電話通聯紀錄，發現被告劉國清與102年5月17日凌晨12時25分許，與告訴人通話長達347秒，除與告訴人於偵查中結證稱：被告劉國清突然打電話給我，問我在哪裡，並且問我二姊是否在家等情互核相符外，更足以用以補強被告劉軍鑫前述被告劉國清告知「作案地點」，就本件竊盜犯行有犯意聯絡一情，信而有徵。從而，證人即被告劉軍鑫於警詢中之證述，應可採信。被告前開所辯、被告劉軍鑫嗣後翻異前詞，均不可採信。被告劉國清就本件竊盜犯行既交付所侵占之告訴人住處鑰匙、感應器與被告劉軍鑫，告知被告劉軍鑫告訴人住處樓層，行竊前以電話確認告訴人住處是否有人，再推由被告劉軍鑫出面，劉軍鑫並偕同原審同案被告潘海正下手實施竊盜，可見被告劉國清對於被告劉軍鑫、同案被告潘海正行竊告訴人住處之行為，已有同謀之犯意聯絡，利用他人之行為，以達其犯罪之目的，揆諸前揭最高法院判例及判決意旨，被告劉國清自應對全部行為發生之結果，負共同正犯之責。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告劉國清、劉軍鑫共犯本件竊盜犯行，堪以認定，應予依法論科。
乙、關於事實欄一所示侵占遺失物（即撤銷改判原審關於被告劉國清無罪）部分:
一、訊據被告劉國清堅詞否認有何侵占遺失物犯行，辯稱：當日是告訴人鑰匙及感應器掉在伊車上，但當下沒有找到鑰匙等物，之後伊去洗車才發現鑰匙掉在副駕駛座的安全扣帶夾縫裡，伊沒有侵占之犯意，撿到告訴人住處鑰匙及感應器之後有要還告訴人云云。
二、經查，告訴人所有之住處鑰匙、感應器，曾由被告劉國清拾獲持有，並交付與同案被告劉軍鑫之事實，為被告劉國清自始坦承不諱，並經證人即同案被告劉軍鑫證述在卷，已如前述，此部分事實已堪認定。又觀被告劉國清於偵查所稱：當日與告訴人聚餐、喝酒，告訴人鑰匙等物掉在我車上，但當下沒有找到鑰匙等物，是之後我去洗車，才發現鑰匙等物掉在副駕駛座的安全扣帶夾縫裡等語（偵卷第43頁反面），顯見被告明知告訴人之鑰匙等物遺失，於拾獲該等物品後，竟未立即聯絡告知告訴人，其心態已有可議；再被告持用之0000000000號行動電話於102年5月2日至17日間，與告訴人所使用之0000000000號行動電話有多達14通之通話紀錄，有該台灣大哥大資料查詢紀錄表附卷可考（偵卷第58頁），於此期間，被告亦均未向告訴人提及拾獲鑰匙等物之事，而經告訴人主動與被告劉國清電話連絡，詢及有無找到伊之鑰匙時，劉國清竟稱沒有乙節，亦據證人即告訴人林冠宏於原審審理中具結證述實在（原審易字卷第84-85頁），被告其後甚至將告訴人之鑰匙等物交予同案被告劉軍鑫等人用以進入告訴人之住宅行竊，是被告於拾獲告訴人遺失之鑰匙等物後，起意將之占為己有，有侵占離本人持有之物犯行甚明。被告劉國清辯稱:有要返還告訴人之意思云云，無非卸責之詞，不足採信，其侵占林冠宏所有、不慎遺落於其車內之住處鑰匙及感應器等物之犯行明確，自應依法論科。
三、檢察官雖認被告劉國清此部分係犯竊盜犯行，惟參諸社會常情，行為人持有贓物之原因不一而足，可能因竊盜而取得贓物，亦可能因故買、寄藏、受贈、借用或拾獲等原因而持有贓物，在缺乏足資證明持有贓物之人究於何時、以何種方式竊取該贓物之積極事證情況下，當難僅憑行為人單純持有贓物之事實逕行推斷係竊盜行為。又告訴人林冠宏於原審審理時證稱：當日搭乘被告劉國清車輛時，有坐在副駕駛座位置，也有坐在後座位置，則被告劉國清辯稱告訴人鑰匙及感應器遺落在車輛副駕駛座安全扣帶夾縫內，尚非顯不足採，亦不能排除被告劉國清是拾獲鑰匙、感應器後，為方便行竊而加以侵占，本件尚無法遽以推論被告劉國清是為進入告訴人住處行竊，方竊取告訴人住處鑰匙及感應器。因檢察官所提出之證據及指出之證明方法，均不足以證明被告劉國清確有竊盜告訴人住處鑰匙及感應器犯行，併此說明。
丙、論罪科刑
（一）核被告劉國清、劉軍鑫所為，均係犯刑法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜罪。被告劉國清另犯刑法第337條侵占遺失物罪。公訴意旨雖認被告劉國清就事實欄一所為，亦屬竊盜行為云云，惟本院認被告劉國清該部分行為僅屬於侵占遺失物之行為，理由已如前所述，而竊盜與侵占二罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。起訴書認被告劉國清就事實欄一所為應成立刑法第320條第1項之竊盜罪，雖有未洽，惟其基本社會事實相同，本院應予以變更起訴法條。被告劉國清、劉軍鑫及原審同案被告潘海正間就上開加重竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，業如前述，應論以共同正犯。又被告劉國清於劉軍鑫、潘海正下手行竊時，並未在現場，故本案並無結夥三人以上竊盜犯規定之適用；被告劉國清、劉軍鑫、同案被告潘海正共謀竊盜，由被告劉軍鑫與原審同案被告潘海正二人侵入告訴人住處，同時竊取分屬告訴人、告訴人之姊林錦季所有之財物，因其竊取之財物兼有男性及女性用品，有扣押物品照片在卷可據，且被告劉國清更知悉告訴人胞姊同住該處，亦經告訴人證述如前，衡情被告劉國清、劉軍鑫應知係屬不同人所有之物，其以一竊盜行為，侵害上開2人之財產法益，為同種想像競合犯，僅論以一竊盜罪，並從一重處斷。被告劉國清所犯上開二罪，犯意個別、罪名互異，應予以分論併罰。
（二）被告劉國清前因違反槍砲彈藥刀械管條例案件，經本院以79年度上訴字第766號判決處有期徒刑8年6月、10月，嗣經減刑並合併定應執行有期徒刑9年確定；復因違反槍砲彈藥刀械管條例案件，經本院以89年度重上更（三）字第27號判決處有期徒刑10年確定，與上開案件接續執行，於94年10月14日縮短刑期假釋出監，於99年6月12日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢；再因侵占案件，經台灣高雄地方法院以100年度簡字第7072號判決判處有期徒刑4月確定，於101年7月17日易科罰金執行完畢，5年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之加重竊盜罪，為累犯，該部分自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）公訴意旨另以：被告劉國清、劉軍鑫夥同潘海正於上開時地除竊取如附表所示之物外，同時亦竊取寶爵錶2支、凡爾賽手錶1支、 蕭邦 手錶1支、彩鑽1克拉1個、黑珍珠帶鑽項鍊1條、翡翠項鍊1條、洋基限量手錶1支、機械手錶（24K）1支、鑽戒戒指1只、鬼手錶1支、現金1萬餘元等，因認被告劉國清、劉軍鑫就此部分尚涉犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪云云，惟此部分為被告劉軍鑫堅決否認。查被告劉軍鑫既已坦承全部犯行，並主動交出多數贓物，被告劉軍鑫是否有必要再就竊取其他財物數額之細節故為虛偽陳述，不無疑問。況此部分財物除告訴人之指訴外，檢察官復未舉出其他證據足認確有該等財物之損失，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本院尚無從認定被告等人尚有竊取附表所示以外之財物。公訴意旨就此所為認定，尚有未洽，惟此部分與本案前揭論罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
（四）原審認被告劉國清、劉軍鑫就犯罪事實欄二該部分之加重竊盜犯罪事證明確，因而適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告二人均身體健全，不思以正途獲取財物，圖牟不法利益，共同竊取他人財物，顯然欠缺法治觀念，侵入他人住處行竊，妨害他人居住安寧，行為甚不足取。
又考量被告劉軍鑫係下手行竊之人，惟坦承犯行，並自行交出所竊財物，態度尚可，被告劉國清犯後否認犯罪之態度，又係累犯，兼衡被告劉軍鑫國中畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況，被告劉國清高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況；所竊得之財物多數由告訴人領回，及本案所竊財物價值、犯罪手段、犯罪動機、犯罪情節等一切情狀，分別就被告劉國清量處有期徒刑10月、被告劉軍鑫量處有期徒刑9月；經核原判決此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告二人不服，提起上訴，被告劉國清仍執陳詞，空言否認犯罪，然其上訴未提出任何有利之事證，自不足取。被告劉軍鑫上訴則主張原審量刑過重云云，惟按刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。原判決已就被告劉軍鑫所犯前述之罪，如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌被告之犯罪動機、所生危害、部分返還、部分尚未返還或賠償被害人及坦承自己犯行之態度等一切情狀，並無不當之處。被告劉軍鑫置原判決該部分上開論述於不顧，徒憑己意，上訴指摘原判決此部分量刑過重，自無足取；被告二人之上訴均無理由，應予駁回。
（五）「所謂「侵占」與「竊盜」，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性，從而原確定判決將起訴書所引刑法第320條第1項竊盜罪法條，變更為同法第337條，論以侵占離本人持有之物罪，自難謂有刑事訴訟法第379條第12款所定訴外裁判之違法。」，此有最高法院86年度台非字第187號判決可資參照。原審就事實欄一部分，認檢察官既以被告劉國清此部分涉犯竊盜罪起訴，起訴書未敘及侵占之事實，自不得引用刑事訴訟法第300條，變更檢察官起訴所引竊盜罪法條而判處被告劉國清侵占離本人持有之物之罪刑，因而就該部分為無罪之判決，尚有未洽。檢察官就原判決上開無罪部分提起上訴，認原判決該部分未引用刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴所引竊盜罪法條並改論刑法侵占遺失物罪法條而為論科，竟遽為該部分無罪之諭知，自有未合等語，其上訴即有理由。原判決就該部分遽為無罪判決既有疏失，自應由本院將該部分予以撤銷改判。爰審酌被告劉國清發現告訴人不慎遺失之物品後，竟未返還而加以侵占入己之犯罪手段，其侵占所得財物之價值及造成之損害，事後迄未賠償告訴人之損失暨犯後迄今不知悔悟，高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第300條、第299條第1項前段，刑法第337條、第50條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第三庭審判長法官吳進寶
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國103年9月30日
書記官黎珍附表┌──┬─────────┬──┬───────┬──────────┐│編號│失竊物品│數量│有無典當│是否發還告訴人│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│1│配飾（腰鍊）│8條│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│2│配飾（項鍊）│5條│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│3│配飾（手鍊）│6條│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│4│配飾（胸針）│3玫│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│5│配飾（墜子）│6個│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│6│戒子│30只│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│7│耳環│10對│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│8│佛珠│3串│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│9│玉製印章│2枚│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│10│手錶（VERSACE-JOJO│2支│無│已發還│││）││││├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│11│項鍊（3條含墜子、2│5條│無│已發還│││條不含墜子）││││├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│12│手錶皮帶│2條│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│13│銀幣│1枚│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│14│手機吊飾│2條│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│15│ET-WRTT0457手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│16│BENTLEY手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│17│MELANTHA手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│18│ROUNDWELL手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│19│SERGEANT手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│20│ARMANI機械手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│21│SAINTHONORE手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│22│銀色女用手錶│1支│無│已發還│├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│23│K金戒子│1只│102年5月17日，│已熔解，無法返還│││││由不知情之陳玉││││││芳拿至 謝楊麗花 ││││││所經營位於高雄││││││市○○區○○街││││││18號「 金大吉珠 ││││││寶銀樓」典當││││││3,000元。││├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│24│白K金戒子│1只│102年5月21日，│已熔解，無法返還│││││由不知情之陳玉││││││芳拿至謝楊麗花││││││所經營上開銀樓││││││典當1,200元。││├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│25│K金戒子│1只│102年5月22日，│已熔解，無法返還│││││由不知情之陳玉││││││芳拿至謝楊麗花││││││所經營上開銀樓││││││典當2,500元││├──┼─────────┼──┼───────┼──────────┤│26│HOGA手錶│1只│102年5月23日，│已由證人謝楊麗花於10│├──┼─────────┼──┤由被告 劉軍鑫冒 │2年9月23日將此3只手││27│JUVGET手錶│1只│名「 劉國張 」拿│錶返還告訴人│├──┼─────────┼──┤其中兩只錶至謝│││28│TWUGET女用機械手錶│1只│楊麗花所經營上││││││開銀樓典當2萬││││││，102年6月1日││││││又冒名「劉國張││││││」拿另1只錶至││││││上開銀樓典當││││││9,000元（涉嫌││││││偽造文書罪嫌部││││││分未據起訴）。││├──┼─────────┼──┴───────┴──────────┤│29│現金5萬元│已遭原審同案被告 潘海正花 用完畢│└──┴─────────┴─────────────────────┘