臺灣高等法院高雄分院103年度軍上重更(一)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年軍上重更(一)字第1號刑事判決

裁判日期：民國103年09月30日

裁判案由：違反效忠國家職責罪

臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度軍上重更(一)字第1號上訴人國防部高等軍事法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告張祉鑫選任辯護人唐小菁律師上列上訴人等因被告違反效忠國家職責罪案件，不服國防部高等軍事法院高雄分院102年度矚重訴字第1號中華民國102年7月
9日第一審判決（起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署101年度偵字第38號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張祉鑫幫助敵人間諜從事活動，處有期徒刑拾伍年。
事實
一、張祉鑫前係政治作戰學校專科77年班畢業，自民國97年11月16日至101年5月8日擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長（現已退役）。95年11月間，擔任海軍金門基地指揮部政戰處長時，結識時任該部上尉指泊官錢經國（其涉犯國家機密保護法部分業經本院判處有期徒刑3年確定，現執行中，另案國家安全法部分另案審理中），99年3月間，經錢經國之介紹認識 盧俊均 ，錢經國及盧俊均已遭中國共產黨（下稱中共）（下稱中共）化名「 劉偉陽 」（偽以廈門市人民政府第五辦公室主任，係中共海軍政治部及聯絡部所設情治掩護機關）所吸收，並為其引介現役軍人及其眷屬至境外接受招待， 俾利 劉偉陽吸收進而發展組織，為其從事間諜活動。張祉鑫身為國軍軍官幹部，知悉中共仍舊與我國維持軍事對峙狀態，為陸海空軍刑法上所稱之「敵人」，不得助敵人之間諜錢經國等從事活動，詎其除於100年8月，擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長期間，填寫加入中共入黨志願書交予錢經國，由錢經國轉交予劉偉陽外，於99年5月22日至27日間，與其配偶 陳淑真 （涉犯貪污治罪條例部分，另由臺灣高雄地方法院檢察署偵查中）經盧俊均及錢經國邀約至菲律賓宿霧旅遊，經錢經國及盧俊均介紹，認識化名劉偉陽及 李曉烽 （偽以福建省人民政府第五辦公室主任為掩護，亦屬中共海軍政治部及聯絡部所設情治掩護機關，並為福建省廈門市人民政府第五辦公室之上級機關）等中共官方情治人員，張祉鑫並遞送其政戰處長名片及出國報告表予劉偉陽，供劉偉陽及李曉烽確認其為現役軍官身分，張祉鑫及其配偶陳淑真於旅遊期間並接受劉偉陽全程食宿招待，及收受劉偉陽透過錢經國轉交之美金2,000元，預為將來引介現役軍、士官至境外與劉偉陽結識，俾由劉偉陽吸收藉以發展組織為其從事間諜活動之代價；繼之於99年12月初，張祉鑫與錢經國一同邀約時任海軍新兵訓練中心學員生大隊副大隊長 蔡明宗 少校及海軍料配件總庫政戰官劉連城上尉至馬來西亞旅遊，俾利引介與中共官方情治人員化名劉偉陽結識，99年12月20日至26日間，張祉鑫即與錢經國、蔡明宗及劉連城前往馬來西亞旅遊，而劉偉陽、李曉烽亦偕同 張昭嵐 及 丁振群 等大陸人士至馬來西亞與渠等會面，期間張祉鑫除接受劉偉陽機票及旅遊食宿招待外，並收受劉偉陽透過錢經國轉交之美金1,900元，作為引介蔡明宗、劉連城至境外與劉偉陽結識之代價。繼之於
100年8月15日至同年月17日間，錢經國赴廈門與劉偉陽計畫邀約現役軍人於100年9月2日至同年月6日前往菲律賓長灘島旅遊會見事宜，劉偉陽因故無法前往，但為求示好並利爾後工作之推展，仍事先交付人民幣6萬元供作本次活動經費。俟錢經國返國後，隨即邀約時任海軍151艦隊訓練官楊勝堯少校及其配偶宋梅媛；張祉鑫除與其配偶陳淑真同行外，另再邀約海軍陸戰隊登陸戰車大隊支援中隊特車二分隊分隊長 楓建國 士官長一同前往，張祉鑫及陳淑真之全程團費均由錢經國自前述向劉偉陽領得之款項墊支以作為對價，另旅遊期間張祉鑫與錢經國曾致電劉偉陽並由劉偉陽於電話中向楊、楓2人示好，以向劉偉陽展示渠等之工作績效。100年7月及101年3月間，張祉鑫先後邀約國防部海軍司令部戰備訓練處訓練官汪原興中校及海軍海蛟大隊支援中隊輔導長王成華上尉前往馬來西亞、峇里島或新加坡等地，欲引介與劉偉陽結識，嗣因汪原興、王成華均另有公務推卻而未成行。嗣於100年11月間，錢經國至廈門會見劉偉陽， 劉員 向錢經國表示欲取得海軍現役高階軍官之聯絡資料，錢經國返台後，於100年12月間將上情告知張祉鑫，張祉鑫竟在其辦公室內，將記載重要幹部之8名少將、中將姓名職銜及號碼交給中共間諜錢經國自行繕打成「海軍重要幹部電話號碼表」，為中共之間諜從事活動。
二、案經法務部調查局國家安全維護工作站於101年4月10日據告發人A1、A2檢舉張祉鑫、錢經國及 李登輝 （經本院判處有期徒刑16年並褫奪公權後，經最高法院駁回其上訴確定）等人接受中共情治人員招待出國旅遊及從事間諜活動等情，於同年4月20日向國家安全局聲請對張祉鑫實施通訊監察，經臺灣高等法院同意獲准，並據同年4月27日張祉鑫與錢經國之通訊監察內容，發覺張祉鑫確與中共官方情治人員劉偉陽有所接觸，認張祉鑫涉有違反效忠國家職責等嫌疑，國防部南部地方軍事法院檢察署偵辦李登輝違反效忠國家職責等案，於同年9月6日張祉鑫、陳淑真及錢經國欲前往香港與劉偉陽會見前，傳喚張祉鑫到庭並自其住所搜索後，由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵辦，經該署軍事檢察官偵結起訴。
理由
壹、管轄部分
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判，軍事審判法第1條第1項前段定有明文。又犯罪在任職服役中，發覺在離職離役後者，由法院審判，軍事審判法第5條第2項定有明文。稱「發覺」者，係指有偵查權限之機關，知悉其犯罪事實及犯罪人而言，且非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，如有確切之根據得為合理之可疑，而對犯罪行為人發生嫌疑時，即得謂為已發覺。又陸海空軍刑法第4條前段「現役軍人在中華民國領域外犯本法之罪者，仍適用本法」之規定，本條乃採屬人主義，凡現役軍人不論身在何地犯本法之罪，均有本法之適用，以達特別預防之效果。故上訴人即被告張祉鑫（下稱被告）部分行為之犯罪地雖在中華民國領域外，依前揭規定，仍應適用陸海空軍刑法之處罰。
二、依法務部調查局組織法第14條第1項、第3項規定該局之局長、副局長及薦任職以上人員，於執行犯罪調查職務時，視同刑事訴訟法第229條之司法警察官；該局及所屬機關委任職人員，於執行犯罪調查職務時，視同為刑事訴訟法第231條之司法警察。本案係由告發人於101年4月10日至法務部調查局國家安全維護工作站告發另案被告錢經國等人犯行，經該站人員詢問後發覺張祉鑫涉有與中共人士不當接觸並就告發人之指述明列被告基本資料、出入境紀錄及被告為錢員積極爭取吸收為中共工作之對象，有注意及偵查之必要，依國家情報工作法第7條第1項第2款、通訊保障及監察法第
7條規定向國家安全局聲請通訊監察，國家安全局依法轉送臺灣高等法院專責法官審核，經該院於101年4月19日以聲同字第15號通訊監察書同意自101年4月23日至102年4月22日止對被告及相關人士所使用之行動電話執行通訊監察，得知被告於99年3月間經由錢經國介紹認識盧俊均，且錢經國與盧俊均已遭劉偉陽所吸收並為其引介現役軍人及其眷屬至境外接受招待，俾利劉偉陽吸收進而發展組織，為其從事間諜活動，99年5月22日經由盧俊均及錢經國邀約與其配偶陳淑真至菲律賓長灘島旅遊，被告及其配偶陳淑真除接受劉偉陽全程食宿招待外，並收受劉偉陽透過錢經國轉交之美金2,000元；且張祉鑫服役期間另有99年12月20日至馬來西亞、100年9月2日至菲律賓長灘島等地接受錢經國全程旅遊招待，並在馬來西亞收受錢經國轉交之美金1,900元等行為，並經證人即法務部調查局調查官陳穎釗於國防部高等軍事法院高雄分院交互詰問時證述在卷（見原審ꆼ卷第20頁背面），嗣後被告方於101年5月9日退伍，故被告在前述99年間即已犯罪，於101年4月10日經告發人向具有司法警察身分之法務部調查局國家安全維護工作站人員舉發張祉鑫涉案情事，犯罪已為發覺，並為完整犯罪事實及共犯之蒐證，應認被告之犯罪與發覺時均在任職服役中，應歸軍事審判。
三、本件原由國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部高等軍事法院高雄分院判決後，被告不服提起上訴，原繫屬於國防部最高軍事法院，因軍事審判法於
102年8月6日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000號令公布實施，依該法第237條規定「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：ꆼ偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。ꆼ裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。ꆼ刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行。本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第
1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」，故依該法第237條規定，審判中案件移送該管法院審判而移撥本院審理。
貳、證據能力
一、本案於本院審理時軍事審判法雖已修正，然卷附證據若係於修法前取得，依軍事審判法第237條規定該法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，則當時所取得之證據，其證據能力有無之認定，仍應依行為時所應適用之法律定之，先此敘明。
二、被告以外之人於偵查中向軍事檢察官所為之陳述，依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，自得作為證據。是被告以外之人於偵查中在軍事檢察官偵查中所為證述，原則上係法定有證據能力之證據，例外始否認其證據能力。上開法文所稱「顯有不可信之情況」，係證據能力之要件，非關實質證明力，於審酌時自得參酌供述人於接受偵訊時之心理狀態是否健全，有無受到脅迫、利誘或詐欺等客觀條件，作為判斷之依據。經查：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署101年9月14日（見偵ꆼ卷第42至45頁）、101年10月19日（見偵ꆼ卷第95至102頁）、11月16日（起訴書誤繕為11月6日，偵ꆼ卷第
5至10頁）、11月27日（見偵ꆼ卷第55至56頁）證人錢經國、蔡明宗、劉連城、陳淑真、楓建國、盧俊均、王成華、汪原興等人於國防部高等軍事法院檢察署接受軍事檢察官偵查筆錄中所為之供述，均已具結在案，對於不實陳述，將受刑法偽證罪處罰，其證言之憑信性，已受保障，又無「顯有不可信之情況」，自有證據能力。
三、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第
159條之4第1款定有明文。海軍大氣海洋局101年9月20日海洋綜計字第0000000000號函所附國防部海軍司令部97年10月20日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫調職令、大氣海洋局政戰處長業務執掌表、國防部海軍司令部101年4月16日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫退伍令、退伍除役名冊等影本，雖均係被告以外之人於審判外之書面陳述，原不得作為證據，然該等文書係公務員依職權所為，攸關公務員之責任及信譽，若有錯誤或虛偽，則該公務員將因此負擔刑事或行政責任，從而其正確性甚高，且該等書面陳述係承辦公務員對本案相關事實依法所為之紀錄及證明，並無顯不可信之情況，依上揭法律規定，具有證據能力。
四、軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。本條立法理由明確說明，所謂「法律有規定者」，係指第159條之1至第159條之5及第206條等規定；又依刑事訴訟法第206條第1項規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，軍事法院或軍事檢察官囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格。卷附國防部總政治作戰局101年12月19日國政保防字第0000000000號函所附「查復10102專案」扣案資料機密要件調查區分表（見偵ꆼ卷第259至261頁），係由軍事檢察官依軍事審判法第125條準用刑事訴訟法第208條囑託（由軍事檢察官交法務部調查局查察機密等級，經總政治作戰局函覆調查局鑑定結果）該前述機關對本案系爭機密資訊所為機密等級之鑑定，該表並詳實記載送鑑資料之機密要件、適用法源（說明與現職人員與現用電話號碼稽考情形），經認符合法定記載要件而具證據能力。
五、卷附法務部調查局101年9月12日調維工參字第0000000000號函所附張祉鑫及其配偶陳淑真入出境暨外匯交易紀錄彙整表、中央銀行外匯局101年6月1日臺央外捌字第0000000000號函所附外匯收入明細表、臺灣銀行前鎮分行101年6月28日前鎮外字第0000000000號函所附陳淑真外匯交易水單影本、台新國際商業銀行101年7月3日台新作文字第00000000號函所附陳淑真匯入匯款水單（含外幣買賣申請書）影本、誠信旅行社股份有限公司101年8月1日2012成字第00000000號函所附錢經國訂購旅遊商品相關資料、東南旅行社10
1年8月10日東旅總字第0000000號函覆錢經國旅遊交易明細資料、中國信託商業銀行防偽科101年7月12日中信卡管調字第00000000000號簡便行文表所附錢經國消費明細表，均非供述證據，無傳聞法則之適用，惟與本案具有關連性，且分別經法務部調查局國家安全維護工作站調查及國防部高等軍事法院檢察署偵查時合法取得，並經原審及本院提示當事人及選任辯護人後，渠等對於該證據之真實性及取得亦無爭執，是認定均具有證據能力。
六、法務部調查局101年4月13日調維工參字第00000000000號通信監察聲請書影本、國家安全局101年4月20日(101)勤堅字第04264號通訊監察書（內載監察辦法：監聽、錄音、截收《含傳真網路通訊等》。協助執行機關：上開門號其所屬電信業者。監察資料提供週期：一、每月彙整提供。二、遇有重要情資即時提供。）影本（見偵ꆼ卷第32頁）、101年4月27日10時39分至101年4月29日9時37分、101年5月27日9時51分至101年5月28日22時18分被告監察作業報告表、通訊監察譯文、簡訊內容（見偵ꆼ卷第37、41至42頁）、國家安全局102年6月6日（102）修惠字第0000000號書函所附臺灣高等法院101年聲同字第000015號通訊監察同意書（內載監察通訊種類及號碼、通訊監察方法：截收、監聽、錄音、其他《含傳真網路通訊等》）及通訊監察書電話附表等影本（見原審ꆼ卷第93至95頁），屬公務員即國家安全局局長依通訊保障及監察法第7條之規定，並經臺灣高等法院專責法官同意所核發，符合通訊保障及監察法之法定程序，及其通訊監察作業報告表（內含監察對象、電話、譯文日期、譯文內容等項）係由機械（錄音機器）錄製顯示派生之文書證據，非屬供述證據，並不適用傳聞法則，並與待證事實有關聯性，故亦有證據能力。
七、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1、2項定有明文。本判決認定事實所引用陳淑真調查時之證言，檢察官、辯護人及被告於本院行準備程序時均明示同意得為證據（見本院更ꆼ卷第92頁），審酌取得之過程並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，得作為證據。
參、實體部分：
一、訊據被告對於經錢經國介紹認識盧俊均及「劉偉陽」、與錢經國一同邀蔡明宗、劉連城，及邀約汪原興等人出國旅遊接受招待及收受美金等情，固供認不諱，惟矢口否認有何幫助敵人間諜從事活動之情事，辯稱：伊所知道的劉偉陽、李曉烽都是永清實業公司的總經理及副總經理，他們給我的名片及自我介紹都是這樣子，伊不知道他是第五辦公室或有其他官方的身分，關於交付錢經國電話部分，係因錢經國告以其父親要聯絡，一時不疑有他，才將李中將之電話給錢經國，傳簡訊給劉偉陽係因某次聚會， 錢某 告以所邀請去旅遊者均係士官長、上尉、少校等沒有發展潛力的人員，伊覺得受辱一時氣憤，才發簡訊，事後相當後悔，且事後未提供任何資料給劉偉陽 云云 。
二、經查：ꆼ被告於99年5月22日至27日，經由盧俊均及錢經國之邀約與
其配偶陳淑真至菲律賓宿霧旅遊，經錢經國及盧俊均介紹認識劉偉陽及李曉烽等人員，被告遞送其政戰處長名片予劉偉陽，旅遊期間被告及其配偶陳淑真除接受劉偉陽全程食宿招待外，並收受錢經國交付美金2,000元；於99年12月初，與錢經國共同邀約海軍新兵訓練中心學員生大隊副大隊長蔡明宗少校及時任海軍料配件總庫政戰官劉連城上尉至馬來西亞；於99年12月20日至26日與錢經國、蔡明宗、劉連城前往馬來西亞，劉偉陽等至馬來西亞與渠等會面，期間被告除接受劉偉陽機票及食宿招待外，並收受錢經國交付之美金1,900元；錢經國於100年8月15日至17日，先行前往廈門與劉偉陽計劃約現役軍人前往菲律賓長灘島事宜，錢經國返國後即邀時任海軍151艦隊訓練官楊勝堯少校及其配偶宋梅媛，被告除偕同陳淑真隨行，另邀海軍陸戰隊登陸戰車大隊支援中隊特車二分隊分隊長楓建國士官長於100年9月2日至6日前往菲律賓長灘島，楓建國在旅遊期間有與劉偉陽通電話，旅遊期間被告及陳淑真之全程團費均由錢經國墊支，被告並與劉偉陽於電話中通話；於100年7月及101年3月間，先後邀國防部海軍司令部戰備訓練處訓練官汪原興中校及海軍海蛟大隊支援中隊輔導長王成華上尉前往馬來西亞、峇里島或新加坡等地，嗣因汪、王二人因公事推卻而未成行等情，業據被告於軍事檢察官偵訊時供述明確（偵ꆼ卷第6至第10頁、卷ꆼ第83至第89頁、偵ꆼ卷第22至第26頁、第240至第
243頁）。而被告分別收受美金2000元、1900元均分別兌換成新台幣，亦有被告及其配偶陳淑真入出境暨外匯交易紀錄彙整表（見偵ꆼ卷第93頁）、中央銀行外匯局101年6月1日臺央外捌字第0000000000號函所附外匯收入明細表（見偵ꆼ卷第98頁）、臺灣銀行前鎮分行101年6月28日前鎮外字第0000000000號函所附陳淑真外匯交易水單影本（見偵ꆼ卷第175至第176頁）、台新國際商業銀行101年7月3日台新作文字第00000000號函所附陳淑真匯款水單影本（見偵ꆼ卷第202至第204頁）在卷足稽；另被告及其配偶陳淑真接受前述招待旅遊，由錢經國於99年11月16日線上刷卡支付其個人與陳淑真高雄至廈門機票，每人7,382元，共計1萬4,
764元；99年12月4日線上刷卡支付其個人與被告、蔡明宗、劉連城等4人高雄至馬來西亞、吉隆坡來回機票每人新臺幣2萬64元，共計新臺幣8萬256元；錢經國線上刷卡支付其個人與被告、陳淑真、楓建國、楊勝堯、宋梅媛等6人赴菲律賓長灘島團費每人新臺幣2萬5,000元，共計新臺幣15萬元等情，亦有誠信旅行社股份有限公司101年8月1日2012成字第00000000號函所附錢經國訂購旅遊商品相關資料、東南旅行社101年8月10日東旅總字第0000000號函覆錢經國交易明細資料、中國信託商業銀行防偽科101年7月12日中信卡管調字第00000000000號簡便行文表所附錢經國消費明細表在卷可佐（見偵ꆼ卷第51、54至第84、128頁），此部分事實，堪以認定。
ꆼ被告於97年11月16日至101年5月8日擔任海軍大氣海洋局
中校政戰處長，其業務職掌則包括：督導策辦國軍本局安全維護及洩違密防範全般工作之遂行等業務，並於101年5月
9日退伍等情，有海軍大氣海洋局101年9月20日海洋綜計字第0000000000號函所附國防部海軍司令部97年10月20日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫調職令、大氣海洋局政戰處長業務執掌表、國防部海軍司令部101年4月16日國海人管字第0000000000號被告張祉鑫退伍令、退伍除役名冊等影本在卷可憑（見偵ꆼ卷第8至15頁），是被告上開接受出國旅遊，均在其任職於海軍大氣海洋局政戰處長職務期間，應可確定。
ꆼ我國政府雖於76年宣告終止動員戡亂時期，並陸續開放人民
探親、通商通航而交流頻繁，然中共仍不斷威脅以武力犯臺，舉如85年3月我國進行第1次全民直選第九任總統投票前夕，中共即以發射飛彈方式封鎖基隆、高雄兩港，並於其東南沿海部署千餘枚之引導飛彈對準我國，此屬眾所周知之事實，其更於2004年國防白皮書與反分裂國家法中，循法律戰模式，一再強調未放棄以武力進犯臺灣，在在足認中共自其成立迄今，與我國始終處於武力對峙之狀態，且我國98年4年期國防總檢討第一章、第二節復說明：「我國新政府上任後，致力於尋求創造兩岸和解與和平的環境，開啟對話與溝通的機會之窗，雙方重啟協商。然而，目前兩岸關係雖然和緩發展，軍事緊張程度降低，惟雙方仍舊維持軍事對峙狀態。在中共迄未放棄對我使用武力的情況下，我國面臨的軍事威脅仍然明顯存在，國軍的戰備整備工作不可一日鬆懈。」，此亦為我國軍自38年以來不變之核心思想。又國防部100年國防報告書亦提到97年底，共軍對臺軍事整備情況，以及兩岸局勢發展變化，將對臺軍事戰略「以武反獨」，提升至「反獨促統」階段；98年底，要求共軍須深化應急作戰準備成果，期於109年前具備對臺大規模作戰及抗擊外軍介入臺海戰事之能力。雖中共近期對臺言論，凡針對非涉及主權事項之謀臺策略，均可採取更軟之姿態，然軍事方面，中共對臺威脅仍未稍減，並因應臺海局勢可能之突變，要求加強應急作戰準備，期平時戰備快速轉換成對臺攻勢戰力，顯示中共因應臺海局勢變化亦將採取更強硬之手段，在軍事上中共與我國仍舊維持武力對峙狀態，乃屬陸海空軍刑法第10條所謂之敵人，要無疑義。被告就我國與中共在軍事上仍處於對峙狀態之事實，亦明白表示不爭執（見本院更ꆼ卷第91頁）。
ꆼ證人錢經國於軍事檢察官偵查證稱：「（此次宿霧旅遊期間
，張祉鑫及陳淑真是否已知悉劉偉陽真實身份為廈門市人民政府第五辦公室主任或情治人員？）應該知道劉員有官方身分，是否知道是廈門人民市政府第五辦公室主任我則不清楚，但從我與陳淑真至廈門旅遊回來以後，他與陳淑真應該就知道，因為此次廈門旅遊有搭乘劉員的公務車，車上有標示廈門人民市政府字樣。」「（盧俊均有無告知你零用金是劉偉陽支付的？張祉鑫是否知悉你交給他的2,000美元是劉員所支付的？）有， 張員 知道。」「（此次宿霧旅遊收受之零用金劉偉陽有無指示如何分配？你如何分配？）有，一個人頭2,000美元。我有把盧員給我的4,000美元再拿出2,000美元分配給張祉鑫。」「（美元2,000元於何時、地交費給張祉鑫？交付時如何告知張員內情？張員反應如何？）印象中是在宿霧旅遊的第一天晚上，在旅館房間裡面交付給張員。我是告知張員說劉大哥要給你的在這裡的花費的零用金，張員很開心的欣然接受。」「（此次馬來西亞旅遊收受之零用金劉偉陽有無指示如何分配？你如何分配？）劉員沒有指示。我是分配給張祉鑫1,900美元，劉連城是1,100美元，蔡明宗是500美元，在旅遊第一天晚間於飯店交付上述金額。」「（張祉鑫、陳淑真是否知悉劉偉陽真實身分為廈門市人民政府第五辦公室主任或情治人員？）第一次到宿霧旅遊時，張員及 陳女 應該就知道劉員具有中共官方身分，所以才會安排馬來西亞旅遊的行程，至於廈門市人民政府第五辦公室主任的身分是第二次我與陳女至廈門旅遊回國後才確認的。」「（張祉鑫及陳淑真是否知悉你有在幫劉偉陽從事引介現役軍人出國收取報酬？）知道。」「（是你還是劉偉陽要張祉鑫加入共產黨？）劉偉陽有指示我找現役軍人加入共產黨，以增加他的績效。」「（張祉鑫反應如何？他何時申請加入共產黨？時間地點？申請表格是何人、如何提供？）張員快退伍時，我有向他提議可以加入共產黨，可以接受更好的招待，不是申請就可以馬上加入，還要經過幾年的考核，那時他應該都已經退伍了，張員就欣然申請加入，時間大概是在100年8、9月間，我下載入黨範例給他，他再照範例填寫交給我；我有將我與張員的入黨申請書交給劉員（即劉偉陽)」「（張祉鑫是否有邀約其他人加入共產黨的情形？）約於100年12月至翌年1月間在某次與張員聚餐的場合，他有想邀約其他現役軍官一起加入共產黨，且對此事蠻積極。另外他填寫的入黨申請書，是用A4大小的西卡紙書寫，字跡很工整，不像我與楓建國隨便用一張A4紙書寫而已。」等語（見偵ꆼ卷第5至10頁、偵ꆼ卷第100頁）。證人盧俊均於軍事檢察官偵查時具結證稱：「前往菲律賓宿霧旅遊時，已確定劉偉陽已升任福建省人民政府第五辦公室副主任兼廈門人民政府第五辦公室主任，且前往菲律賓宿霧旅遊前與張祉鑫夫婦在夢時代吃飯時，錢經國向張祉鑫表示，此行會有大陸人士安排並提及當地旅遊的費用免費」等情（見偵ꆼ卷第160頁背面、161頁）。證人蔡明宗於高等軍事法院審理時具結證稱：「張祉鑫邀約前往馬來西亞，當初出國是張祉鑫跟我說是錢經國哥哥公司招待的，到馬來西亞後，我發現狀況好像有點不太對，所以說我想要把旅費給錢經國，但錢經國沒有拿。」等語（見原審ꆼ卷第25頁）。證人劉連城於高等軍事法院審理時具結證稱：「我之前有向張祉鑫提及我都沒出國經驗，想要出國獎勵自己，後來張祉鑫剛好有機會要去馬來西亞，問我有沒有想要去，我就說好。」等語（見審ꆼ卷第28頁）。證人楓建國於軍事檢察官偵查時具結證稱：「前往菲律賓長灘島旅遊是由張祉鑫邀約，在長灘島旅遊時，有與一位劉大哥（即劉偉陽）通過電話，因為錢經國說這次旅遊是劉大哥招待的，要我在電話中謝謝他的招待，回國後錢經國有拿給我8,000元，說要退還給我們機票錢，因在出發前張祉鑫就有跟我說，這次旅費他會處理。」等語（見偵ꆼ卷第26頁）。證人汪原興於本院前審證稱：「張祉鑫邀我前往新加坡旅遊，他說旅費他會幫我出，因當時正在準備國防部要來校閱，並未前往」等語（見本院上訴卷第151頁）。而劉偉陽係廈門市人民政府第五辦公室主任，李曉烽係福建人民政府第五辦公室主任等情，亦有在錢經國處搜獲印有上開職銜之該2人名片足資佐證（見偵ꆼ卷第45頁），被告於高雄調查處供稱：「錢經國也曾經轉達要我多方留意、結交中階現役軍官，大概就是上校艦長這些，並把比較有交情的軍官將他們基本資料、電話等訊息提供給他參考運用，雖然我並未拒絕，但事後也沒有提供。」「錢經國未曾向我表明他有無共產黨身分，但是他曾經於100年間要我認真考慮爾後是否加入中國共產黨。」「我認為劉偉陽他們希望從我國現役軍人中，尋找中低階幹部，普遍示好，以寄望這些中低階幹部日後升遷為高階幹部後，能夠心裡向著中共。」等語（見偵ꆼ卷第111、114頁）；於偵查中供稱：「（自你第一次出國接受招待後，接二連三出國不用付錢並收取美金，你不曾懷疑過劉偉陽及錢經國的真實身分？）我只是覺得錢經國與劉偉陽是在拉攏我，想要吸收我，我有懷疑過劉偉陽可能是大陸海協會統戰部門的人員。」等語（見偵ꆼ卷第9頁）；參以被告於101年5月28日以其使用0000000000號行動電話傳簡訊至劉偉陽使用0000000000000號行動電話，內容為「 劉哥 如你要找海軍有發展潛力者，可以嘗試問我」，有該簡訊在卷足稽（見偵（一）卷第44頁背面）；被告於偵查中亦供承該簡訊係為其所發送無誤（見偵ꆼ卷第9頁背面）等情觀之，中國共產黨福建省第五辦公室李曉烽及廈門市第五辦公室劉偉陽等人透過盧俊均、錢經國等人，以免費招待前往菲律賓等地旅遊方式，吸收被告加入共產黨，並欲從被告身上取得我國海軍上校以上艦長有關之資料甚明。被告辯稱係與錢經國飲酒時起口角，一時氣憤而發上開簡訊一節，已經錢經國於偵查中具結並否認之（見偵ꆼ卷第10頁背面），被告辯稱一時受辱而為云云，顯無可採。證人錢經國於本院前審另證稱：張祉鑫可能未必知道去國外旅遊是接受中共人員招待，張祉鑫從馬來西亞回國後、在小港機場買3瓶3公升的 軒尼士 XO送我云云，不惟與其於偵查中證述有異，且被告等人前往上述地點旅遊後，由錢經國轉交其加入中國共產黨之申請書，被告豈有不知招待其夫妻前往上述地點旅遊者為中共有關人員之理，被告縱有買3瓶3公升的軒尼士XO送給錢經國，亦與被告上述接受被中共方面人員吸收無關，是證人錢經國此部分證述及被告所辯：不知劉偉陽和李曉烽是中共情治人員云云，應屬迴護及卸責飾詞，均無足採。證人劉連城於本院前審證稱：出國費用於出國前一天交給錢經國云云；證人楓建國於本院前審亦證稱：出國的錢我匯到錢經國之戶頭內云云。然證人錢經國偵查中證稱：「向劉偉陽取得之美金分配給劉連城是1,100美元」等語；及楓建國偵查中證稱：「因為錢經國說這次旅遊是劉大哥招待的，要我在電話中謝謝他的招待，回國後錢經國有拿給我8,
000元，說要退還給我們機票錢，因在出發前張祉鑫就有跟我說，這次旅費他會處理」等語，已如上所述，是渠2人於本院前審證述出國費用交給錢經國云云，亦屬迴護被告之詞，並無足取。
ꆼ被告於調查時供稱：「陳淑真赴臺灣銀行前鎮分行，將美金
1,800元現鈔兌換成新台幣，就是伊之前所述，由錢經國轉交給伊，說是劉偉陽補貼伊機票費用的錢，錢經國總共給伊2,000美金，但是其中100美鈔銀行拒收，因此只換1,800美元，後來這剩餘的200美金，伊於100年9月間攜往長灘島旅遊時使用。」「（100年2月21日陳淑真至台新銀行五甲分行以「旅遊剩餘退匯」名義，將美元1900元現鈔兌換成新台幣。這些美金、新台幣從何而來？）陳淑真至台新銀行五甲分行將美金1,900元現鈔兌換成新台幣，該筆美金應該是我給她的…，應該是赴馬來西亞期間，由錢經國轉交劉偉陽贈送給我的美金。」等語（見偵ꆼ卷第111、112頁），核與證人即被告之妻陳淑真於調查站時證稱：「我曾於99年
6月4日赴臺灣銀行前鎮分行將美金1,800元現鈔兌換為新臺幣，該筆美元現鈔係錢經國交給張祉鑫，再由張祉鑫請我幫忙兌換，換回之新台幣由我留作家用。」、「我曾於100年2月21日赴台新銀行五甲分行將美金1,900元現鈔兌換為新台幣，該筆美金現鈔係錢經國交給張祉鑫，再由張祉鑫交給我兌換，換回之新臺幣則用來繳交房屋貸款。」等語（見偵ꆼ卷第169頁）大致相符，並有中央銀行外匯局101年6月1日台央外捌字第0000000000號函及所附外匯收入、支出歸戶彙總及明細表在卷足考（見偵ꆼ卷第98至100頁），是被告前往菲律賓宿霧及馬來西亞返國後，劉偉陽經由錢經國分別轉交之美金2,000元、1,900元，均由被告之妻陳淑真向銀行兌換成新台幣後，分別充作被告之家用及繳付房屋貸款之用無訛，益足證中國共產黨廈門市第五辦公室主任劉偉陽，係以招待出國旅遊及給付金錢之方式吸收我國海軍之國軍幹部，期獲得有關我國海軍有關之情報甚明。被告所辯：前往菲律賓宿霧旅遊後錢經國所交付之美金2,000元，是他邀我免費出國之費用，花多少報多少，由錢經國哥哥公司消化預算；前往馬來西亞旅遊後錢經國另交付給我之美金1,90
0元，是他要讓我搭機經香港回台灣，再到金門探視病危父親之急用的錢云云，與事實不符，亦無足取。是中國共產黨福建省第五辦公室李曉烽及廈門市第五辦公室劉偉陽等人透過盧俊均、錢經國等人，以免費招待被告前往菲律賓等地旅遊方式，吸收其加入共產黨，欲自被告處取得我國海軍上校以上艦長相關資料及海軍有關情報，並已由錢經國轉交加入中國共產黨之申請書，同意幫中共劉偉陽找我國海軍有發展潛力之軍官無訛，被告顯有為敵人之間諜收集我軍事情報之犯意，洵堪認定，被告否認上情，顯無足取。
ꆼ證人錢經國於偵查中另證稱：「海軍司令部重要幹部電話號
碼表是張員（即張祉鑫）手寫資料再由我繕打的。」「何時何地、如何交付上開資料？）約於100年12月在某海產店聚餐時交給我的，目的是要交給劉偉陽，因為我有請張祉鑫提供。」「我當初是請張員提供海軍司令部的重要幹部人員的聯絡電話給我。」等語（見偵ꆼ卷第101頁背面、102頁）；於高雄市調查處陳稱：「在100年11月7日至10日，我安排 郭美嬌 、 郭美珠 赴廈門旅遊期間，劉偉陽曾向我表示看能不能拿到海軍現役官員的電話聯絡資料，當時我表示找找看」等語（見偵ꆼ卷第105頁）；我從廈門返臺後，即在某日和張祉鑫聚餐的場合向張祉鑫表示劉偉陽需要公務用的海軍現役官員聯絡電話，請張祉鑫提供，張員即應允，大概在10
0年11月間在某餐敘的場合，張祉鑫即將海軍司令部重要幹部所使用之公家配發電話號碼手寫在一張Ａ4紙上交給我，內容有海軍司令部自司令以下至副督察長的職銜，及公發使用之行動電話號碼，但沒有人名」等語（見偵ꆼ卷第13頁），而如前所述，被告於高雄市調處供稱：「錢經國也曾經轉達要我多方留意、結交中階現役軍官，大概就是上校艦長這些，並把比較有交情的軍官將他們基本資料、電話等訊息提供給他參考運用，雖然我並未拒絕……。」等語（見偵ꆼ卷第7頁、第111頁），足徵證人錢經國確有向被告收集上校艦長等現役軍官之電話等情無訛。而被告於高雄市調處另供稱：伊辦公桌上有張伊手寫的紙，上面有8、9個少將、中將層級長官的電話，這些電話是我平常用來向長官回報安全狀況所用，伊有將之交付給錢經國；該電話號碼並不包括司令，應該有職銜、人名及號碼等語（見偵ꆼ第141、142頁）。證人錢經國在與被告對質時亦稱：應該是餐敘時給的，確實有8、9個人職銜及號碼（見偵ꆼ卷第142頁背面）；於原審亦證稱：100年11月之海軍重要幹部電話號碼表是伊自己繕打的，係伊去被告單位會客時，被告桌上有紙寫著3、4個司令幹部名字及手機電話，伊跟被告要這張紙等語（見原審ꆼ卷第52頁背面）。雖其等2人就交付之地點究係在被告辦公室或餐敘時所交付，是否有人名一節所證不一，然其等於偵查中均一致陳稱被告所交付紙張上有8、9個人職銜及號碼，而被告自始均供稱係在其辦公室交付，有人名，證人錢經國於原審亦證稱係其到被告單位會客時所索取，自應以被告所承係在其辦公室交付8、9個少將、中將姓名職銜及號碼後，由證人錢經國自行繕打，較為可信，與此相左者應無可採。且如上所述，被告知悉錢經國係為中共工作之人，且有要求伊交付軍官之基本資料、電話，則被告應知悉證人錢經國索取上開電話等情之目的，是其所辯：錢經國告以電話中有多位其父親之部屬，其父親想要聯繫其中一位，因不疑有他才交付云云（見偵ꆼ第141頁），顯然不實，何況如僅想與其中一位聯絡，何須交付8、9個電話？益徵被告此部分所辯亦無可採。再者，被告所提供者究為8個或9個電話號碼，既不甚確切，自應採最為有利於被告之方式認定，應認被告僅交付8個電話及使用人名稱予錢經國。
ꆼ雖錢經國依被告所提供之「海軍司令部重要幹部電話號碼表
」經鑑定結果，認僅後勤處長係現職人員，餘前司令等13員均非現職人員，表內行動電話為99年前舊資料，與現用者不符，有國防部總政治作戰局所檢送之機密要件調查區分表在卷可憑（見偵ꆼ卷第260、261頁）。然參照如後所述間諜活動之意旨，只要基於幫助敵人之間諜而利用各種方式刺探，收集情報，為已足，究有無利用價值、實際得利，均非所問。被告既有於幫助敵人之間諜從事活動之犯意，縱所交予錢經國之電話號碼不具機密屬性，且與現用不符，亦不影響其應成立陸海空軍刑法第17條第1項第2款所定幫助敵人間諜從事活動之認定。
三、按所謂「間諜活動」，係指在我方為隱秘行動，或構造虛妄事實，或刺探、收集我方有關軍事之情報以供敵人使用者而言。至於敵人間諜對其刺探、收集之情報有無利用價值，有無實際得利，有無予以對價等，均非所問。被告將在海軍任職之8名少將、中將姓名職銜及號碼交給證人錢經國自行繕打部分，係屬幫助敵人間諜從事活動之行為，核被告此部分所為，係犯陸海空軍刑法第17條第1項第2款幫助敵人間諜從事活動罪。公訴人認係犯同條款之為敵人從事間諜活動罪，尚有未洽，然起訴之基本事實相符，應變更起訴法條而為審判。劉偉陽係中國共產黨廈門市人民政府第五辦公室主任，該辦公室係中共情報部門，負責蒐集我方情報，為情治人員，為我國陸海空軍刑法之「敵人」，錢經國被吸收後，為劉偉陽從事情蒐工作，已如上所述。而被告經中國共產黨廈門市人民政府第五辦公室主任劉偉陽以招待海外旅遊及給付金錢之方式吸收後，同意為中共劉偉陽尋找有發展潛力之我國海軍軍官，而劉偉陽之最終目的在於取得我國海軍有關軍艦方面之情報資料，被告知情仍經其吸收後，並邀蔡明宗等人前往部分，核屬為敵人間諜從事活動之預備行為，此部分預備行為，應為事後之幫助敵人間諜從事活動所吸收，不另論罪。被告於偵查及審判中均坦承交付上開電話，應依同法第25條之規定減輕其刑。
四、原審予以論科，固非無見，惟如後所述，被告並不成立違背職務行為收受賄賂及不正利益罪，原判決認被告亦成立違背職務行為收受賄賂罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，檢察官執此聲明上訴，為有理由，應由本院將原判決全部撤銷。審酌被告身為國軍中階政戰幹部，負有國軍安全維護及洩違密防範之責，且長年受國家栽培，本應以國家安全及社會福祉為依歸，理應黽勉從公，以圖報效國家，竟不思潔身自愛，貪圖錢財，引介現役軍職同仁與中共情治人員不當接觸，藉以吸收利用，復幫助敵人間諜從事活動，嚴重損及國家安全，甚於服役期間即填表申請加入中國共產黨，棄國軍忠誠信實之核心價值於不顧，其敗壞軍人武德，戕害軍譽而犯此重罪，行為迄今幸未造成國家安全之重大實質損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣押物品清冊（見偵ꆼ卷第12頁）所列之扣押物品，因均屬被告所有，非屬刑法第38條應沒收之物，爰不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：ꆼ被告與其配偶陳淑真經中共廈門市第五辦公室主任劉偉陽吸收，並接受出國旅遊招待及分別收取美金2,000元、1,900元之賄款；ꆼ於100年11月7日至10日錢經國至廈門會見劉偉陽時，劉偉陽向錢經國表示，欲取得海軍現役高階軍官之聯絡資料，錢經國返台後，乃於100年12月間將劉偉陽前述指示轉達予被告，被告隨即將國防部海軍司令部副司令至副督察長等重要幹部之職稱及電話號碼等屬中華民國國防以外應秘密之消息交予錢經國，由錢經國以電腦繕打製作成「海軍司令部重要幹部電話表」（共15名幹部中之7名），並於101年1月5日至7日赴廈門轉交予劉偉陽，因認被告就上開ꆼ部分與其配偶陳淑真共犯陸海空軍刑法第76條第1項第2款、貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪嫌；就上開ꆼ部分係犯刑法第132條第1項「公務員交付關於中華民國國防以外應秘密之消息」罪嫌；其餘7名電話使用人及電話部分另涉犯陸海空軍刑法第17條第1項第2款為敵人從事間諜活動罪云云。惟按：ꆼ貪污治罪條例所稱職務上之行為，係指公務員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為，亦即權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1項第5款所定違背職務之行為。本件被告自97年11月16日至101年5月8日擔任海軍大氣海洋局中校政戰處長，有被告經歷資料在卷足稽（見偵ꆼ卷第106頁），又依海軍大氣海洋局政戰處人員業務職掌表所載，中校處長之業務職掌係「負責本局（誤載為校）各項政戰全般業務推展」，此有該職掌表在卷足憑(見偵ꆼ卷第107頁)，被告雖接受中共劉偉陽之招待前往菲律賓等旅遊，並收受上開美金，然其所邀同前往菲律賓等地旅遊之蔡明宗、劉連城、楊勝堯、楓建國等人及未成行之汪原興、王成華等人，均非在海軍大氣海洋局任職，且係與被告職務權責範圍無關之人員。另被告雖接受中共人員免費招待出國旅遊及收受上開美金，雖屬不當，亦與其任職之海軍大氣海洋局中校政戰處長之職務無關，依據上說明，被告此部分行為，應不成立貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務之行為收受賄賂及不正利益罪。
ꆼ依卷附國防部總政治作戰局101年12月19日國政保防字第0000000000號函所附外洩資訊機密要件調查區分表（偵6卷第260頁、第261頁），表內載明「機密要件：無。適用法源：1.核對該表內職務、姓名，僅後勤處處長 曾緣雄 少將乙員為現職人員，餘前司令 高廣圻 上將等13員均非現職人員。
2.經查該表內『國軍GSM行動電話』為民國99（含）年前舊資料號碼（0000000＊＊＊）與（0000000＊＊＊）現用號碼不符」，查得該「海軍重要幹部電話號碼表」並無機密屬性，且所載資訊均已為99（含）年以前之舊資料，是海軍重要職稱及電話號碼並非國防以外應秘密之資料無訛。再者，刑法第132條之洩漏國防以外之秘密罪，其行為客體，為國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品。而所謂國防以外應秘密，應係指洩漏或交付國防秘密罪所保護之國防應秘密以外之與國家政務或事務上具有利害關係而應保護之秘密者而言。舉凡內政、外交、司法、財政、經濟、監察、考試等國家政務與事務上應行保密之一切文書、圖書、消息或物品，固均可成為本罪之客體，惟因刑法第132條之洩密罪，所保護之法益為國家法益，故所洩漏之國防以外之秘密，亦應指與國家政務或事務上具有利害關係者而言。綜觀全案卷證資料，亦查無公訴人如何就系爭之「海軍重要幹部電話號碼表」與國家政務或事務具有何利害關係之指述？自難認上開電話號碼表係中華民國國防以外應秘密之消息。再者，上開「海軍司令部重要幹部電話表」共有15個電話及電話使用人，而參酌被告及證人錢經國所證，應認被告僅交付8個電話號碼及使用人名稱，參以證人錢經國亦證稱該表係其自行所繕打，則其餘部分是否被告所交付，亦有疑義。此外，卷內亦無相關證據可資審認，應認被告所交付其餘7名幹部電話部分犯罪亦屬不能證明。上開ꆼꆼ部分本應為無罪之諭知，然起訴意旨認被告此部分犯行與上開為敵人之間諜從事活動罪有想像競合犯裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第17條第1項第2款、第25條，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年9月30日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第17條第1項有下列行為之一者，處死刑或無期徒刑：
一、將部隊或第58條第1項或第59條第1項之軍用設施、物品交付敵人者。
二、為敵人從事間諜活動，或幫助敵人之間諜從事活動者。
三、擅打旗號或發送、傳輸電信授意於敵人者。
四、使敵人侵入軍用港口、機場、要塞或其他軍用設施、建築物，或為敵人作嚮導或指示地理者。
五、強暴、脅迫或恐嚇長官或上官投降敵人者。
六、為敵人奪取或縱放捕獲之艦艇、航空器或俘虜者。