裁判字號：臺灣彰化地方法院95年易字第306號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：賭博
臺灣彰化地方法院刑事判決九十四年度選易字第五號
公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭秀珠律師上列被告因違反公職人員選舉罷免法等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度選偵字第一一０號），又因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度速偵字第一二八號），本院員林簡易庭認不得逕以簡易判決處刑，簽移由刑事庭改依通常程序審理（九十五年度員簡字第九九號），本院合併審理並判決如下：
主文甲○○連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案如附表一編號一至四及附表二所示之物，均沒收；又連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，扣案如附表一編號五、六所示之物，均沒收。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案如附表一、二所示之物，均沒收。
甲○○被訴預備投票行賄部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○基於經營六合彩賭博以營利之概括犯意，自民國九十四年三月間某日起至同年十二月一日止，連續提供其斯時位於彰化縣○村鄉○○村○○路○○○號住所，供作公眾得出入之賭博場所，並以所持用之行動電話門號0000000000號、市內電話０四─0000000號或到場簽賭之方式，經營俗稱「六合彩」之賭博。其賭博方式分為「二星」、「三星」二種，由 賴贊陣 （另行審結）等不特定賭客自０一至四九共四十九個號碼中，任意簽選六個號碼，每簽注須付賭金新臺幣（下同）八十元，經核對每週二、四當期之香港六合彩開獎號碼後，如賭客所簽選之六個號碼，與開獎號碼中之任意兩組號碼相符，即中「二星」，可得五十七倍之彩金；與開獎號碼中之任意三組號碼相符，即中「三星」，可得五百七十倍之彩金；若賭客未簽中者，則賭金悉數歸甲○○所有，以此方式聚集不特定之多數人，簽選號碼對賭財物，藉以獲利。迨於同年十二月二日，因涉犯賄選案件遭人檢舉，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局員警持搜索票至上址搜索，因而查獲上情，並當場扣得被告所有如附表一編號一至四及附表二所示供本案所用之物。嗣又為圖籌措子女之註冊費，復另行起意，基於經營六合彩賭博以營利之概括犯意，自九十五年二月九日起至同年月十四日（簡易判決處刑書誤載為十六日）止，亦連續提供上址作為公眾得出入之賭博場所，聚集不特定多數人簽注，並與之對賭財物，再度經營六合彩賭博。其賭博方式仍分為「二星」、「三星」二種，由賭客自０一至四九共四十九個號碼中，任意簽選六個號碼，簽「二星」者每注須付七十五元之賭金，「三星」者則付六十五元賭金，經核對每週
二、四當期之香港六合彩開獎號碼後，如中「二星」，亦可得五十七倍之彩金；若中「三星」，可得五百七十倍之彩金；若未簽中者，則賭金全部歸甲○○所有。俟於同年月十六日十七時四十五分許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得被告所有如附表一編號五、六供本案所用之物及如附表三所示非供本案所用之物。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局查獲，報請該署檢察官偵查起訴；另經該分局報告該署檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑，本院認應適用通常程序審理。
理由
壹、有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱，核與同案被告即賭客賴贊陣供述情節相符，並有如附表一、二所示之物扣案可稽，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查被告甲○○所經營之六合彩，如各組悉數簽滿，扣除賠獎，尚有餘利可得，其有營利之意圖甚明；又被告提供上址住所供不特定多數人前來下注簽賭，該處為公眾得出入之場所，殆無疑義；而其既意圖營利，提供前開場所聚眾賭博，且與其他簽賭者同在公眾得出入之場所對賭，以獲取利益，核被告分別自九十四年三月間某日起至同年十二月一日止、自九十五年二月九日起至同年月十四日止，連續提供上址住所經營六合彩賭博之行為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪、第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。被告皆以一個經營六合彩賭博之行為，同時觸犯普通賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，為想像競合之裁判上一罪關係，均應從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪論處。被告於六合彩各期開獎前多次供人簽賭之行為，無非皆欲達最終之六合彩賭博營利目的，其主觀上係追求一個同一之營利目的，社會價值上亦僅賦予單一賭博之評價，則各期開獎前，被告之各個舉動，均係當次賭博犯行之接續行為，屬於一行為。再被告於上開二段期間內多次意圖營利聚眾賭博之犯行，其時間緊接，手段相同，所觸犯係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定，均論以一罪，並加重其刑。至其所犯上開二意圖營利聚眾賭博罪，犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、不思以正當手段獲取金錢利益，其經營六合彩賭博足以助長賭風、敗壞社會風氣，且於查獲後再度犯案，惟兼衡其經營之規模非鉅，犯後坦認犯行，態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併定其應執行刑及易科罰金之折算標準，以示懲儆。扣案如附表一所示之物，均為被告所有，且係分別供或預備供經營上開二段期間之六合彩賭博所用之物，業據被告於本院審理時供認在卷，皆應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，分別於該罪項下宣告沒收；另扣案如附表二所示之物，乃係被告於九十四年間經營六合彩賭博時當場賭博所用之器具，均應依刑法第二百六十六條第二項之規定，不問屬於犯人與否，於被告就九十四年間所犯罪名項下宣告沒收之（最高法院八十七年度臺非字第二０七號判決意旨參照）。至如附表三所示即九十五年二月十六日查扣之傳真機一台，雖屬被告所有，然非供本案六合彩賭博所用之物，業據被告於本院審理時供稱：其是理事長需要用傳真機，該傳真機是九十四年十二月一日其被查獲後另外買的，並沒有供或預備供經營六合彩之用，當時警員也有按傳真機內號碼，都無資料，且實際上賭客都是打電話來簽賭，不知道其傳真機號碼等語在卷，此外，並無其他積極證據足以證明該傳真機係供被告本案賭博所用，且亦非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係彰化縣大村鄉大橋村「大橋社區發展協會」之理事長，為提高國民黨候選人得票率，竟基於預備賄選之犯意，於九十四年十一月二十八日，以三萬元之金額，換取三百張連號百元鈔，預備於同年十二月三日「九十四年度縣長、縣議員及鄉鎮市長選舉」投票當日，前往各投票所，以每票三百元之價格，向不特定選民發放「走路工」，以行求不特定之選民投票支持國民黨候選人。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同年十二月二日，指揮彰化縣警察局員林分局員警持搜索票至被告甲○○位於彰化縣○村鄉○○村○○路○○○號住所搜索，當場查獲其預備供賄選用之連號百元鈔三百張（分成三疊，每疊一百張），共計三萬元；又於其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號居所，扣獲彰化縣縣議員九號候選人 涂銓勝 之小包面紙文宣品一大包；復在其所使用之車牌號碼0000000號自小客車內，查扣該候選人之競選文宣一疊，因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第九十條之一第二項、第一項之預備投票行賄罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有九十二年臺上字第一二八號判例足參。
三、本案公訴人認被告涉有前揭預備投票行賄犯行，無非係以被告甲○○之偵訊筆錄、通訊監察譯文、證人賴贊陣、 趙德祿 之警、偵訊筆錄、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、查扣之連號百元鈔三百張、彰化縣議員九號候選人涂銓勝小包面紙文宣品一大包、競選文宣一疊等件，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何預備行賄之行為，辯稱：其沒有支持特定候選人，也未替國民黨候選人買票，查扣的連號百元鈔三百張，是其託超市老闆綽號「 樹榮 」者換的，預備要作為六合彩所用，且查獲當時確實與六合彩簽單放在同一抽屜，並非供預備賄選用，因檢察官一直不相信其所言，所以其後來才朝檢察官相信的方向去回答等語；另被告之選任辯護人為被告辯護稱：被告於偵查時很疲累，且偵訊錄音光碟經勘驗結果無法讀取，故無證據能力等詞。經查：
㈠本院對證據能力之認定：
按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，此為刑事訴訟法第一百條之一第一項所明定。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，旨在輔助筆錄之不足，並擔保詢問程序之合法正當。亦即在擔保被告對於詢問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。如被告之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對之詢問時未經全程錄音，或事後無法提出錄音帶以供法院勘驗比對，致公務員實施詢問程序不無瑕疵，惟仍難謂其供述之筆錄，絕對不具證據能力，最高法院九十三年度臺上字第四五二五號判決意旨參照。查，經本院於九十五年四月四日勘驗被告自九十四年十二月二日二十二時三十八分起之偵訊錄音光碟結果，並無法讀取，有本院該日勘驗筆錄足憑，而本案被告前開偵訊筆錄，雖不無瑕疵，惟該偵訊筆錄所載內容，確係被告於九十四年十二月二日偵查應訊時所供，未有誤載乙情，業據被告於本院九十五年四月二十日審理時陳明：其一開始說錢是做六合彩用，但檢察官不相信，後來為了讓檢察官相信，所以才朝檢察官相信的方向去回答，因為其真的很累了等語在卷，足見前開偵訊筆錄記載之內容，與被告該次庭訊時所為之供述，並無不一致之情形。再檢察官該次對被告之訊問，係自九十四年十二月二日二十二時三十八分起至當日二十三時二十一分為止，共計訊問時間為四十三分鐘，有該偵訊筆錄得參，堪認應無疲勞訊問之非法取供情事，且所為自白係出於被告之自由意志，而有證據能力，因之，被告之選任辯護人抗辯此部分無證據能力，尚非可取。
㈡臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十四年十二月二日，指
揮彰化縣警察局員林分局員警持搜索票至被告位於彰化縣○村鄉○○村○○路○○○號住所搜索，扣得連號百元鈔三百張（分成三疊，每疊一百張），共計三萬元；又於其位於彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號居所，扣獲彰化縣縣議員九號候選人涂銓勝之小包面紙文宣品一大包；復在其所使用之車牌號碼0000000號自小客車內，查扣該候選人之競選文宣一疊之事實，有彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各三份在卷可稽，並有連號百元鈔三百張、面紙文宣品一大包、競選文宣一疊等物扣案得證，足認屬實。至前開事證固得證明執行搜索人員，各在上揭處所扣獲前揭物品，然被告有無預備投票行賄犯行，仍應另有積極證據證明，合先敘明。
㈢查被告於偵查中雖曾供承：準備一票三百到五百元，其是負
責催票的，沒有特定買哪一位候選人，明天到投票所如看到投票情形不是很好，就到選民住處或路邊，一次拿三百元請對方去投票等語，惟於本院準備程序及審理時迭均否認前詞，並為上開抗辯，其先後供述既有不一，則其偵查中所為供詞是否屬實，已難遽信。又本案公訴人以預備賄選罪對被告提起公訴，而預備行為，雖尚未達於著手於構成要件行為之程度，客觀上仍須有密切接近於構成要件之行為，始謂相當。觀諸公訴人所提之通訊監察譯文，證人賴贊陣固有於電話中向被告提及「若有放要拿來我這邊喔」、「六個啦」等詞，惟證人賴贊陣嗣已證稱，伊於通訊監察譯文中所陳，係伊個人就本次選舉有否金錢買票之單純猜測，並交代被告如有人買票不可以暗槓而已，且自始即否認有從被告處取得賄款等情，有卷附證人賴贊陣之警、偵訊筆錄可佐，是認定被告有無預備投票行賄犯行，仍應有其他積極證據，而在未能蒐集到其他不利於被告之積極證據前，本院尚難僅以證人賴贊陣於通訊監察譯文之對話，遽以認定被告確有預備行賄犯行。再證人趙德祿於警、偵訊中，雖否認曾替被告換取連號百元鈔三百張，而與被告上開辯詞不符，惟依現存事證，該連號百元鈔三百張，除有可能作為被告預備賄選之用外，亦極有可能供作被告所稱之六合彩賭博等其他用途。而被告之偵訊筆錄及證人趙德祿證言，終究非認定被告有無預備投票行賄犯行之積極證據，本院自不得以被告所述與證人趙德祿證言不符，即推論被告有預備行賄之行為。況公訴人所指用以預備行賄之連號百元鈔三百張，係在彰化縣○村鄉○○村○○路○○○號被告之住所查獲，而候選人涂銓勝之小包面紙文宣品一大包、競選文宣一疊，則分別在被告彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○號居所及其使用之車牌號碼0000000號自小客車內扣得，確未同置於一處乙節，亦有卷附彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄可參，復未查獲被告擬行發放賄款之對象，則公訴人將扣案之連號百元鈔三百張、面紙文宣品、競選文宣連結，而認被告有預備行賄之犯行，尚乏依據。
㈣綜上所述，本案除被告偵查中之自白外，公訴人並未提出其
他足以證明該自白確實具有相當程度真實性之補強證據，而本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，亦查無其他積極證據得以認定被告確有公訴人所指預備投票行賄之犯行，自不能僅以被告偵查中之自白，作為認定被告有預備行賄犯行之唯一證據；是公訴人所提之證據暨相關推論，不足以使本院形成被告確有預備賄選犯行之確信，仍有合理之可疑存在。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指犯行，應認被告此部分犯罪不能證明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第五十六條、第二百六十六條第一項前段、第二百六十八條、第五十五條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第二款、第二百六十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官鮑慧忠到庭執行職務。
中華民國九十五年五月三十日
刑事第一庭
審判長法官周淡怡法官吳永梁法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國九十五年五月三十日
書記官黃當易附表一：單位新台幣┌──┬───────────────────────┐│編號│沒收之物│├──┼───────────────────────┤│一│九十四年十二月二日扣案之傳真機一台│├──┼───────────────────────┤│二│九十四年十二月二日扣案之倍數表一張│├──┼───────────────────────┤│三│九十四年十二月二日扣案之紅包袋一個（內含四百五│││十元）│├──┼───────────────────────┤│四│九十四年十二月二日扣案之連號百元鈔三百張│├──┼───────────────────────┤│五│九十五年二月十六日扣案之帳冊十七張│├──┼───────────────────────┤│六│九十五年二月十六日扣案之記帳簿一本│└──┴───────────────────────┘附表二：
┌──┬───────────────────────┐│編號│沒收之物│├──┼───────────────────────┤│一│九十四年十二月二日扣案之六合彩簽單一疊│├──┼───────────────────────┤│二│九十四年十二月二日扣案之六合彩簽賭單十一張│├──┼───────────────────────┤│三│九十四年十二月二日扣案之紅包袋內六合彩簽單二張│└──┴───────────────────────┘附表三：
┌──┬───────────────────────┐│編號│不沒收之物│├──┼───────────────────────┤│一│九十五年二月十六日扣案之傳真機一台│└──┴───────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百六十六條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第二百六十八條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。