裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第1522號刑事判決
裁判日期：民國104年11月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第1522號上訴人即被告 魏億勝 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院104年度審訴字第463號中華民國104年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度毒偵字第805號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又按刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨，法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
二、原判決認：(一)上訴人即被告甲○○(下稱被告)前因施用毒品案件，經依原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國99年9月21日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於100年5月1日犯施用第二級毒品罪，經原審法院以100年度簡字第2047號判決處有期徒刑3月確定。甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年4月17日晚間8時許，在彰化縣溪湖鎮軍機公園內，以將海洛因置於針筒內注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日晚間9時許，在同一地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間11時10分許，在彰化縣鹿港鎮海埔里某處廟旁，因行跡可疑為警盤查，甲○○於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，就上開施用第一、二級毒品犯行，主動向彰化縣警察局鹿港分局員警坦承，自首而接受裁判。經採集甲○○尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情等節，業據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱(見偵卷第1頁背面、第26頁，原審卷第13頁背面、第17頁)，且其為警所採尿液經送檢驗，亦呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣00000000000000號與真實姓名對照表（偵卷第6頁）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（偵卷第7頁）附卷可稽。且依行政院衛生署管制藥物管理局93年7月16日管檢字第0000000000號函示意見：「依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記載：...第一級毒品海洛因亦可代謝成嗎啡，且海洛因常見含有少量6-乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝為可待因及嗎啡。...」（參照行政院衛生署管制藥品管理局發行「濫用藥物檢驗相關解釋彙編」第14頁），可證明被告確係因施用海洛因，致同時檢出「可待因、嗎啡」之陽性反應，足認被告自白與事實相符，被告犯行堪以認定，因而論被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，並說明本件被告曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年9月21日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第66號為不起訴處分確定，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，於100年5月1日（本院以100年度簡字第2047號）施用毒品，且經判處罪刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決書在卷可憑。依首開說明，被告於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑確定，其又於本件104年4月17日施用毒品，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，仍應論以毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。又被告為供施用而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上述各罪，犯意各別，行為互殊，應予分別論處。且敘明：①被告前於100年間犯施用第二級毒品罪，經原審法院以100年度簡字第2047號判決處有期徒刑3月確定；又於100年間成年人故意對少年犯強制罪，經原審法院以100年度簡字第2035號判決處有期徒刑4月確定。上開2案，經原審法院以101年度聲字第205號裁定定應執行有期徒刑6月確定，被告經入監執行，嗣於102年3月22日徒刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。②再觀本案之查獲過程，被告係因行跡可疑為警盤查，在被告未主動坦承本案施用第一、二級毒品犯行前，警方當時並無任何確切根據可對被告產生其涉犯本案之合理懷疑，是被告於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動於警詢時坦承本案施用第一、二級毒品之犯行（偵卷第3頁背面），並接受員警採取尿液送驗而接受裁判，應與自首要件相符，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。被告之各該犯行同時有上開刑之加重、減輕事由，皆先加後減之。復審酌被告前已有毒品前科，其經觀察、勒戒程序後，仍於短時間內再為本件犯行，顯見被告無法戰勝毒品誘惑，實值非難；惟考量被告於犯罪後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其未婚、曾做過板模工人之生活狀況，國中肄業之智識程度，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，分別量處被告有期徒刑7月及4月，並就施用第二級毒品罪部分諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日之折算標準，已詳敘所憑證據與認定之理由，從形式上觀察，其認事用法均無違誤，量刑亦屬允當。
三、本件被告上訴意旨謂：①本件被告為自首案件。②就吸食第一級毒品海洛因部分，實為勒戒後第一次自首坦承吸食案件，則施用第一級毒品行為，從何認定為判處有期徒刑之累犯，而先加重其刑再減輕其刑。本案施用第一級毒品犯行部分應為初犯，原審認定為累犯，於法不合，且未見自首減刑之明顯之效，量處有期徒刑7月實屬過重。被告提起上訴，請鈞院就被告量刑及自首減刑之情況予以查察，予被告正確公平合乎法理情之裁判云云。
四、按查：
(一)按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，刑法第47條第1項定有明文。累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果。查，本件被告前於100年間犯施用第二級毒品罪，經原審法院以100年度簡字第2047號判決處有期徒刑3月確定；又於100年間成年人故意對少年犯強制罪，經原審法院以100年度簡字第2035號判決處有期徒刑4月確定。上開2案，經原審法院以101年度聲字第205號裁定定應執行有期徒刑6月確定，被告經入監執行，嗣於102年3月22日徒刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，原審因而認定被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並無違誤，被告以其本案施用第一級毒品部分係屬初次施用第一級毒品，不應論為累犯云云，顯有誤會，難認係具體之上訴理由。
(二)被告係因行跡可疑為警盤查，並配合警方返回派出所乙節，業據被告於警詢中供明在卷(見偵卷第1頁正、背面)，被告於原審行準備程序時復供承：「我被警察盤查帶回派出所，當時我身上都沒有任何毒品，到派出所後警察說我有毒品前科，說要對我採尿，問我同不同意，因為警察對我不錯，我才同意採尿，我是在警察對我有合理懷疑前自願接受採尿的，我應該有自首的適用。我雖然有吸毒，但我毒癮沒有很重，沒有每天吸。」等語(見原審卷第13頁背面)。原判決亦已說明並認定被告所犯施用第一、二級毒品部分，均符合自首要件，而均已適用刑法第62條前段規定，分別予以減輕其刑(原判決第1頁、第4頁、第5頁)，並說明被告上開2犯行同時具有刑之加重、減輕事由，皆先加後減之等情。且按刑法第62條94年2月2日修正之立法理由謂：按自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第51條、舊刑法第38條第1項、日本現行刑法第42條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字「減輕其刑」之上，增一「得」字等語。又按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年臺上字第2446號判決參照）。原審既已詳予論述說明量刑之理由如前，經核亦屬妥適，並無過重之情形，被告猶執原審已審酌之自首部分，提起上訴主張原審量刑過重云云，亦難認係具體之上訴理由。
(三)從而，被告前揭上訴理由，顯未依法指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，均非提起上訴之具體理由。
五、綜上所述，被告提起本件上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年11月6日
刑事第一庭審判長法官陳朱貴
法官陳慧珊法官江奇峰以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分得上訴。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高勳楠中華民國104年11月9日