臺灣宜蘭地方法院92年度重國字第2號民事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院92年重國字第2號民事判決

裁判日期：民國94年10月31日

裁判案由：國家賠償

臺灣宜蘭地方法院民事判決92年度重國字第2號原告丙0000000000份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊德海 律師被告宜蘭縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 廖學興 律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳仟陸佰玖拾萬玖仟貳佰貳拾肆元，及自民國九十二年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣捌佰玖拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新台幣貳仟陸佰玖拾萬玖仟貳佰貳拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件原告起訴時，原係請求被告應給付原告新台幣（下同）33,324,942元，及其中20,894,488元自民國92年4月25日起，餘12,430,454元自起訴狀繕本送達被告翌日起算，均至清償日止按週年利率5%計算之利息；嗣則將遲延日期之起算日減縮為均自起訴狀繕本送達被告之翌日起算。經核與民事訴訟法第255條第1項第3款之規定相符，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠、緣原告於86年7月10日依當時所適用之台灣省政府85年12月3日85府建2字第172045號函公告之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油氣分裝場用地興辦事業計劃審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」向被告申請變更用地，並經被告依法核准。嗣原告於87年9月5日檢具建造執照及雜項執照申請書，向被告建設局申請發給建造執照，經該局會請相關權責單位表示意見後，於同年9月22日審竣認為尚符規定，並經該局於87年9月29日以87建管字第4161號函發給建局管字第4161號建造執照（原證一）。
原告施工完竣乃於90年3月21日申請使用執照，經被告消防局分別就滅火設備、警報設備避難逃生設備，自動撒水設備等項會勘結果符合規定，被告建設局爰於90年4月23日以90建管字第1482號函核發建管使字第212號使用執照予原告（原證二）。
㈡、原告嗣於90年5月29日向被告工商旅遊局申請營利事業設立登記經被告於90年6月20日以九十府商字第09090310號函予以退件（原證三）。原告復於91年6月5日再次提出營利事業設立補正申請，被告91年8月12日府旅商字第0910092206號函竟以「核申請書內說明段第六點所敘，未盡充實，歉難照准。」（原證四）即「敦親睦鄰工作未盡充實」。原告乃向經濟部提起訴願，經濟部訴願決定書以原告業依被告之要求補齊相關文件，依商業登記法所定申辦營利事業之相關規定即應核准營利事業登記之申請至於要求原告做好敦親睦鄰工作，應非核准營利事業登記之審查要件。換言之，若原告之申請營利事業設立登記已符合商業登記法所定之審查要件，不論原告是否與當地居民取得協調或依何種方式取得協調，被告依法即應核准，尚不得執與法定審查要件無涉之其他事由作為否准申請之論據，否則即與法治國家之法律保留原則相悖，因而撤銷被告否准原告營利事業登記之行政處分（原證五）添
㈢、被告於收到經濟部訴願委員會上開訴願決定書撤銷違法否准原告營利事業登記申請之行政處分，並要求應為「適法之處分」時，被告竟濫用權力以拖延方式先後以91年12月24日府旅商字第0910122977號函（原證六）、92年1月20日府旅商字第092005043號函（原證七）、92年1月27日府旅商字第0920011513號函（原證八）仍執已遭撤銷之理由：「未與民眾確實辦理溝通事宜」據以駁回原告營利事業登記申請，損害原告權益甚鉅。
㈣、按「依法行政」原則為一切行政行為必須遵循之首要原則，所有行政機關行使公權力亦不得恣意專斷，而損害人民財產上之權益。而按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。
公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。又損害賠償之範圍，依民法第216條第1項之規定，包括請求權人所受損害及所失利益。本件原告之營利事業申請案，係原告於86年7月10日提出，依當時適用之台灣省政府85年12月3日85府建2字第172045號函公告之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油分裝場用地興辦事業審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」均無以當地居民同意設立為審查要件，故本案是否經居民之同意，僅係行政作為之考量，而無法據以為駁回原告申請之依據。本件原告均已依規定提出相關資料，被告自不得以週邊居民尚未全部同意為由，而否准原告關於營利事業登記之申請。查原告於90年4月23日取得使用執照，91年6月5日向被告申請營利事業設立登記，原於91年7月間即可進入量產，因原告擱置不予發給營利事業登記證，致原告遭有下列之損害及所失利益：
１、所受損害：原告為成立石油氣分裝場，耗費鉅資購置土地、廠房、機械設備、消防設備等，今因被告違法不發給營利事業登記證，無法營業，致工廠內機械設備長期閒置耗損須修繕始能復工，總計修繕費為新台幣1,246,350元（原證十）。
２、所失利益：原告聯禾石油氣公司已取得使用執照，預計於91年7月可開始進行量產。而原告分裝場設備為泵浦7-1/2HP2座，30公噸儲槽1座，每月產量為1440公噸，每公斤分裝費依91年度同業民營液化瓦斯分裝費全年度平均值為15.47元（原證十一），以原告每月產量1440公噸計算，故原告每月營業額22,276,800元，依財政部90年11月23日財政部台財稅字第0900457284號函核備之90年度營利事業所得額及同業利潤標準，筒裝瓦斯批發業之淨利率為9％（原證十二），故原告每月之淨利為2,004,912元，原告因被告自91年7月遲延核發營利事業登記證起迄原告起訴前之92年10月止共計16個月無法營業，合計營業損害為32,078,592元。原告曾依國家賠償法第2條及第10條之規定向被告請求上開損害賠償，經被告之國家賠償審議委員會開會達成協議並制作協議書在案，惟嗣後竟又藉詞翻悔，拒絕於協議書用印，並拒發給協議不成立證明書（原證十三），為此特依國家賠償法第11條之規定具狀提起本件訴訟，請求被告賠償原告上開損害。
㈤、爰為訴之聲明：
１、請求被告給付原告33,304,942元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
２、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯意旨：
㈠、本件係原告於86年7月10日向被告提出於本縣員山鄉湖西村設置石油分裝場興辦事業計畫申請，經被告相關單位現場會勘後，責令原告補正相關資料、修正計畫圖說，於87年4月15日以87府建工字第36619號函送台灣省政府審查。台灣省政府87年5月11日87府建2字第60706號號函核准原告設置石油氣分裝場，函中除敘明分裝場各項設施應依規定設置外，於說明五載明：「被告87年1月5日86府建工字第148376號函說明2：『一、一切建築設計安裝管理維護等皆須按CNS所訂標準辦理。廢水排放應集中處理排放，若需排放農田水利會排水系統，應自行徵得該會同意，同時符合灌溉用水水質標準。三、至民眾溝通部分亦切結自行負責。』被告應督導該原告確實辦理。」等語。被告以87年5月20日87府建工字第56536號函知原告，原告旋於當日出具切結書表示：「已與當地民眾辦理協議無訛。」並承諾「爾後如有當地民眾發生抗爭，概由立切結書人自行負責，與宜蘭縣政府無關。且不得要求宜蘭縣政府執行公權力。」被告始准予核發建造執照。
㈡、然至87年8月26日本縣員山鄉民 張烏棕 等195人向台灣省政府遞送陳情書，略謂：「瓦斯為易爆高危險物品，管制不當，隨時瓦斯外洩，釀成重大災害，影響鄰近學校、住家、農作物……等，為免空氣品質危害本地區民眾生命、財產、安全及觀光發展，本地民眾堅決反對設立。」被告為顧及原告權益，並協助解決紛爭，故以87年9月11日87府建工字第10557
1號函覆陳情人，略謂原告已依法申請變更用地，核准設置石油氣分裝場，有關陳情請求撤銷原告興設乙節，於法無據。並以87年9月23日87府建工字第111059號函請原告儘速召開設廠說明，俾釋當地居民疑慮。原告嗣於87年11月6日上
午9時假本縣員山鄉雙湖活動中心召開說明會，惟雙方無共識，被告復以88年1月6日88府建工字第803號函重申原告應依切結書所載事項辦理，持續與當地居民溝通。嗣原告於88年4月6日向被告提出建築工程開工報告書，被告以88年4月23日88府建管字第46871號函准備查同時，仍再次要求原告應持續與當地居民進行溝通，惟原告均置若罔聞，於88年5月11日與當地鄉民暴發激烈的流血衝突，當地居民持續抗爭長達3天，有報端報導為證，被告乃命令原告停工。
㈢、至89年11月23日原告面見縣長即被告法定代理人，口頭提出復工申請，並提出89年9月12日員山鄉調解委員會調解書，表明「就89年5月11日之流血衝突事件所引起之傷害及毀損糾紛，已與當事人及當地代表達成和解，條件為原告承諾：
（一）廠房設備符合中央標準局（CNS）安全要求。（二）廠房廢水處理符合環保要求。（三）做好敦親睦鄰工作。（四）兩造當事人均拋棄民刑事請求權，因本案而生之律師費及訴訟費則均由原告負擔等；另調解聲請人（當地居民代表）亦已保證爾後不再有抗爭情事發生。」等情，被告乃准其復工。
㈣、然其後，當地居民 李漢祥 等48人復就本申請案向監察院提出陳情，陳訴原告設立分裝場對當地居民之生命、財產造成嚴重威脅，被告准其復工，涉有行政疏失等語。另當地居民 林再忠 等39人亦於89年12月25日再次向被告提出陳情，主張原告未獲當地居民同意，即擅自動工興建廠房，將危害當地居民生命財產安全，請求被告應立即停止原告施工。原告則於
90年1月15日向監察院陳情，陳稱公司所有設備均符合中央標準局（CNS）國家標準規定設置，且已於89年9月12日宜蘭縣員山鄉調解委員會，由鄉長 廖明灶 、縣議員 簡連發 及調解委員居中調解，與自救會及數百位連署人達成協議，取得同意施工不再抗爭之承諾，並將解調書送交被告及地方法院檢察署備查；惟當地鄉民復成立一新自救會，以言語、暴力恐嚇原告公司職員及施工廠商，要求回饋條件，並一再聚眾向監委陳述與事實不符之情事云云。被告仍以90年2月2日90府旅商字第010447號及90年2月21日90府旅商字第019174號函重申原告應依其簽訂之調解書四點承諾確實履行，並強調復工時，如再有抗爭情事，原告應自行排除；尤應就調解書所承諾之第三點「做好敦親睦鄰工作」乙節，持續認真與當地民眾溝通，俾免再發生衝突情事。
㈤、原告於90年5月31日向被告申請營利事業設立登記，被告以同年6月20日90府旅商字第090903107號函除告知原告應補正相關文件再送憑辦外，並敘明「至目前為止，員山鄉大湖地區民眾，仍在持續抗爭中，為免再次發生衝突，請繼續持續認真與當地民眾溝通，．．．。」等語。然其後，當地居民反對原告設立石油氣分裝場之抗爭，未曾停止。原告於91年
6月5日向被告提出申請營利事業登記補正說明書，被告以
91年8月12日府旅商字第0910092206號函復原告，略謂：「申請營利事業設立登記補正乙案，核申請書內說明段第六點（做好敦親睦鄰工作）所敘，未盡充實，歉難照准。」原告遂向經濟部提起訴願，被告依法檢卷答辯後，經濟部以91年
10月23日經訴字第09106125500號訴願決定「撤銷原處分，由原處分機關另為適法之處分。」。理由主要謂：「原告業依被告之要求補齊相關文件，依商業登記法所定申辦營利事業之相關規定即應准營利事業登記之申請，至於要求原告做好敦親睦鄰工作，應非核准之審查要件，被告．．．尚不得執與法定審查要件無涉之其他事由作為否准申請之論據．．．。」。其後被告仍以92年1月27日府旅商字第0920011513號函駁回原告申請營利事業登記案，理由仍認原告未履行申請建照、使照時之切結承諾，善盡與當地居民溝通協調之義務；復以台灣省87年3月21日函頒之「液化石油氣分裝場用地興建事業計劃審查表」審查事項，已增列「申請用地附近如有建築物須保持一百公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限」之規定，遂明示本案於原告按上開新頒規定及設廠時之承諾召開地方說明會、取得當地居民認可前，不予核發營利事業登記證。此後原告多次向監察院陳情，被告先後以92年1月27日府旅商字第0920011513號、92年4月3日府旅商字第0920021506號及92年8月7日府旅商字第09200700639號函復原告，主要略謂，經被告慎重評估後，因認原告申請之液化石油氣分裝場，地點鄰近當地一座傳統磚瓦窯，具高度危險性，公共安全堪虞；復以原告前於申請廠房建造執照前，曾切結允諾取得地方居民之認可後方始營運；加以時至今日，相關法令規定之審查要件已較先前嚴格，基於對當地居民之信賴保護原則及公、私益衝突時之法益權衡，被告認本案應以當地居民之生命財產安全為優先考量；並一再重申：原告如仍有意於原場址經營本案事業，務須履行建廠時之承諾，儘速擇期舉行召開地方說明會，取得地方居民認可，被告亦當本於主管機關之立場協助溝通、疏處。
㈥、嗣原告乃於92年4月24日向被告提出國家賠償請求被告應賠償87,980,888元，經被告於92年7月3日召開國家賠償事件處理委員會，與原告進行協議，會中雙方雖曾有「被告核發營利事業登記證予原告後，原告同意拋棄對被告之一切請求，並承諾與當地居民間因本案而起之一切民刑事糾紛和平解決。」之初步共識，惟會後地方民意代表一致表達強烈反對態度，被告慎重評估後，仍認原告申請之液化石油氣分裝場地點鄰近當地一座傳統磚瓦窯，公共安全堪虞，被告為地方政府，實不容存有僥倖心態；況原告於申請廠房建造執照前，已曾允諾取得地方居民之認可後方始營運；基於對當地居民之信賴保護原則及公、私益衝突時之法益權衡，被告仍認本案協議須以當地居民之生命財產安全獲得保障為基礎。故而協議終未成立。惟被告已表明平和解決本案紛爭之初衷，如原告履行承諾，舉開地方說明會取得地方居民認可，即准予發給營利事業登記證。
㈦、查行政程序法第123條規定：「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准許廢止者。二、原處分機關保留行政處分之廢止權者。三、附負擔之行政處分，授益人未履行該負擔者。四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。五、其他為防止或除去對公益之重大危害者。」。卷查，台灣省政府以87年5月11日87府建2字第60706號函核准原告設置石油氣分裝場，函中除敘明分裝場各項設施應依規定設置外，說明五載明「被告應督導原告確實做到：（一）一切建築設計安裝管理維護等皆按CNS所訂標準辦理。（二）廢水排放應集中處理排放，若需排放農田水利會排水系統，應徵得該會同意，同時符合灌溉用水水質標準。（三）民眾溝通部分切結自行負責。」意旨，顯示台灣省政府「核准原告設置石油氣分裝場」之受益處分，乃屬「附負擔之行政處分」；被告函知原告上情後，原告旋於當日出具切結書表示：「已與當地民眾辦理協議無訛。」並承諾「爾後如有當地民眾發生抗爭時，概由原告自行負責，與被告無關。且不得要求被告執行公權力。」被告嗣於核准原告所請廠房建造執照及使用執照時，均要求原告應履行該切結承諾事項，與當地居民溝通協調、取得認同，故該等核發建照、使照之行政處分，亦均屬「附負擔之受益處分」；惟本案迄今，爭議、衝突未曾間斷，當地居民一再向被告及中央政府陳情抗議，居民與原告間亦多次發生激動的暴力衝突，為避免發生不幸事件，被告每次均動用大批警力戒備，嚴重耗費社會成本，原告未履行該負擔，已合於首揭行政程序法第123條第3款所定「附負擔之行政處分，授益人未履行該負擔」得廢止核准原核准設置及建照、使照之事由。
㈧、次查，台灣省87年3月21日函頒之「液化石油氣分裝場用地興辦事業計劃審查表」審查事項，修正增列「申請用地附近如有建築物須保持一百公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限。」乙項規定，查其立法緣由，係因本案而生，又核其規定意旨，應係認此種「嫌惡性及危險性程度較高」之事業設施，本應儘量設置於人口聚居稀少處，且地方居民之意願，必為其日後運作順暢與否之關鍵。本案場址，鄰近一百公尺內有公司、住家及學校，考量公共安全，實不宜在該處興辦此類具高度危險性之事業；而此一新頒規定，亦使本案合於首揭行政程序法第123條第4款「行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害」規定，而為得廢止核准原核准設置之事由。
㈨、按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」是以，依上開條款請求國家賠償，必以公務員執行職務行使公權力或怠於執行職務，因故意或過失不法侵害人民自由或權利，始足當之。本案被告為一地方政府，經歷多次因本案而生之暴力事件，深知原告石油氣分裝場之興建，地方居民之意願乃日後運作順暢與否之關鍵；為避免原告一意孤行導致地方居民後續抗爭不斷，繼續耗費無益的社會成本；更考量本案石油氣分裝場地點鄰近當地一座傳統磚瓦窯，公共安全堪虞，實不敢心存僥倖，苟且為之，未來付出慘痛之社會代價；況且原告於申請廠房建造執照前，已承諾取得地方居民之認可後方始營運；故基於對當地居民之信賴保護原則及公、私益衝突時之法益權衡，被告仍認本案核准營運仍須以當地居民之生命財產安全獲得保障為基礎，此係本於行政自主性之原則，實現對多數縣民之生存照顧義務，行政裁量權之行使並無違法或不當，自無成立國家賠償責任可言。
㈩、至原告請求之賠償金額，原告主張其因被告未核發營利事業登記證，致無法營業，工廠內機械設備長期閒置耗損，應賠償其「所受損害」--修繕費用總計1,246,350元部分，參最高法院91年度台上字第2643號判決意旨：「按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，固在於填補債權人所受之損害及所失利益，民法第216條定有明文。惟無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。」。按原告經營液化石油氣分裝場事業，依法須取得主管機關核准、發給營利事業登記證後，方能營運，原告於未獲主管機關核准即先行採購相關器材、設備，應自行承擔器材、設備之折舊損失；且原告為經營事業而購買營運必需之營業設備，依會計原則本須按年攤提折舊，此為營業上必要之成本支出，並非受有實際上之損害，依前揭最高法院判決意旨，此部分非屬損害賠償之範圍。另原告請求自91年7月起至92年10月止共16個月之「所失利益」--營業損失計32,078,592元部分，參最高法院91年度台上字第2576號判決意旨：「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條第1項、第2項定有明文。所失利益之範圍，既以該條規定者為限，則債權人是否受有該項消極之損害，自應依具體事實認定之。」。我國民法學說向認所謂所失利益，意指本應增加之利益，因損害事實之發生以致不能取得之情形，另外，依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。查本案自原告申請興辦事業迄今，經歷無數次之暴力衝突事件，即使被告准予發給營利事業登記證，亦可以預見當地居民之後續抗爭不會因此而中斷，如因而造成無法彌補的不幸事件，原告恐需付出更高之代價；原告起訴書所核算之「營業損失範圍」，具有高度之不確定性，且毫未將本案投資事業所應自行承擔之風險納入考量，將假想可能獲取之「不確定營運收益」悉數請求被告賠償，自無可採。
、末查，行政程序法第126條第1項規定：「原處分機關依第123條第4款、第5款規定廢止授予利益之合法行政處分者，對授益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償。」然本案被告並未廢止前已核發予原告之建照及使照，僅係對於發給其營利事業登記證附帶條件，而該條件自始存在，並為原告自始知悉，故原告上述「財產上之損失」應屬可得避免。又法務部88年1月22日（88）法律字第049425號函明釋：「廢止授予利益之合法行政處分時，對授益人因信賴該處分致遭受財產上之損失，應給予合理之補償，此之補償與國家賠償尚有不同。」。是以，本案即便原告受有損失，而依法得獲合理之補償，亦非屬「國家賠償」範圍；原告遽提起本件訴訟，顯非適法。
、爰為答辯聲明：１、請求駁回原告之訴；２、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件兩造對於原告自於86年7月間起，因欲在宜蘭縣員山鄉湖西村地區設置石油氣分裝場興辦事業，而向被告及台灣省政府等主管機關申請變更土地計畫申請變更用地，經主管機關核准後，並先後取得由被告核發之建築執照及使用執照，然於向被告申請營利事業登記時，被告多次以原告未與當地民眾協調溝通為由，而否准原告之申請，其間曾經原告提起訴願而撤銷被告所為原處分，然被告仍未准許核發原告營利事業登記證迄今等情，俱無爭執，且有兩造各自提出如其等陳述所示之文書可證，此部分事實，自足認定為真實。
四、茲就兩造整理後之爭點，分論如下：
㈠、就原告申請營利事業登記，被告於92年1月27日以被證十函否准所請之系爭行政處分，是否有違背法令或職務而構成不法：
１、被告為營利事業登記證核發之主管機關，對營利事業登記證核發要件自屬熟稔。原告前於90年5月29日向被告工商旅遊局申請營利事業設立登記，經被告91年8月12日府旅商字第0910092206號函以「核申請書內說明段第六點所敘，未盡充實，歉難照准。」即「敦親睦鄰工作未盡充實」。原告乃向經濟部提起訴願，經濟部訴願決定書以「訴願人（即原告）業依原處分機關宜蘭縣政府之要求補齊相關文件，依商業登記法所定申辦營利事業之相關規定即應核准營利事業登記之申請。至於要求訴願人做好敦親睦鄰工作，應非核准營利事業登記之審查要件。換言之，若訴願人之申請營利事業設立登記已符合商業登記法所定之審查要件，不論訴願人是否與當地居民取得協調或依何種方式取得協調，原處分機關依法即應核准，尚不得執與法定審查要件無涉之其他事由作為否准申請之論據，否則即與法治國家之法律保留原則相悖．．．」等語，撤銷被告所為原否准原告申請營利事業登記及發給營利事業登記證之行政處分，並命被告另為適法之處分。有經濟部91年10月23日經訴字第09106125500號訴願決定書在卷可按。然嗣被告並未依訴願決定另為適法之行政處分，至92年1月27日仍以府旅商字第0920011513號函否准原告申請營利事業登記案，理由略以被告公司雖前已為切結，然當地民眾林再忠等1,127人仍於91年12月陳情而為抗爭，顯見原告尚未充分確實辦理溝通事宜等語，足見被告否准原告營利事業登記申請之行為，於法即屬有違。又依如原證十四之被告內部簽呈第三點，被告之承辦單位工商課 呂正城 課長亦已認原告文件齊全依商業登記法所訂申辦營利事業之相關規定即可核發給證等語，僅於擬辦欄分甲（不予核發）、乙（准予核發，附帶函飭原告應落實切結事項自行與民眾溝通及敦親睦鄰之承諾）二案，然因被告之法定代理人最終擇以甲案而否准原告之申請，是足認被告係故意或至少係過失違背法令而為系爭行政處分。
２、被告抗辯原告取得核准設置石油氣分裝場及其後被告發給建造執照、使用執照等授益處分，自始附有負擔，為準負擔附款性質之行政處分，原告應依所立切結書之內容，做好敦親睦鄰之工作，於原告完成前被告得暫不發給營利事業登記證等語。惟按法律上並無「準負擔附款性質」行政處分之名詞，被告以此抗辯已屬無據。況所謂附負擔之授益處分，係指行政機關作成授益處分時，要求該行政處分受益人須為一定之作為、容忍或不作為之規定。授益處分一經作成送達相對人，即已生效，相對人即可主張享用授益行政處分之利益內容，並不因其未履行負擔所規定之作為、不作為或容忍義務而受影響。僅在相對人不履行負擔時，行政機關得廢止所為授益處分而已，此觀諸行政程序法第123條之規定即明。且建造執照、使用執照或營利事業登記證之核准，主管機關應審查之要件各不相同，各為獨立之行政處分。本件縱認被告核發建造執照與使用執照予原告，係附負擔之授益處分云云為真實，然如原告未履行負擔時，亦僅得廢止該等使用執照或建造執照，而非於原告申請被告為另一行政處分即申請營利事業登記發給營利事業登記證時，執以為否准申請之理由。是被告執此置辯，亦無理由。
３、被告另抗辯稱：前台灣省政府87年3月21日87府建2字第149713號函頒「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」之審查事項，增列乙項「申請用地附近如有建築物須保持一百公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限」，故被告得要求原告履行上開增列之規定，始為營利事業登記准許並發給證書云云。惟查，本件原告係於86年7月10日依當時所適用之台灣省政府85年12月3日85府建2字第172045號函公告之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油氣分裝場用地興辦事業計劃審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」向被告申請變更用地時，並無被告所稱前列增列之規定，依「從新從優原則」，自應認較嚴格之要件，於增列前已提出申請之本案並無適用。且該土地申請變更案經被告函由台灣省政府87年5月11日87府建2字第60706號函核准原告設置石油氣分裝場，函中敘明分裝場各項設施應依規定設置，並於說明欄第五項載明：「至於貴府（即被告）87年
1月5日86府建工字第148376號函說明2所提意見：『㈠一切建築設計安裝管理維護等皆須按CNS所訂標準辦理。㈡廢水排放應集中處理排放，若需排放農田水利會排水系統，應自行徵得該會同意，同時符合灌溉用水水質標準。㈢至民眾溝通部分亦切結自行負責。』請貴府督導該公司（即原告）確實辦理。」等語。足認該變更用地編定申請案，業經主管機關依法定程序予以准許，至台灣省政府該函所示「民眾溝通部分亦切結自行負責」並請被告督導原告確實辦理部分，僅要求原告應就民眾溝通部分切結自行負責，而被告僅係基於督導地位，苟原告提出自行負責溝通民眾之切結，被告即應就該變更用地編定之申請予以同意之行政處分，並無其他可為行政裁量之餘地，非得謂原告於提出切結後，確實須做到週邊民眾均無陳情抗爭，始可為變更土地編定之准許。於系爭申請營業登記之行政處分，亦然；況且，被告迄今未為授益之處分（即准予原告為營利事業登記），自無所謂附負擔之授益處分可言。
４、另按審核營利事業登記證之發放依法具有一定之審查要件，如符合法定審查要件，依法即應發給。本件原告成立液化石油氣分裝場依當時所適用之台灣省政府85年12月3日以85府建2字第172045號函公告之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油氣分裝場用地興辦事業計劃審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」向被告即宜蘭縣政府申請變更用地並經被告依法核准。原告於87年9月
5日檢具建造執照及雜項執照申請書，向被告建設局申請發給建造執照，經該局會請相關權責單位表示意見後，於同年9月22日審竣認為尚符規定，並經該局於87年9月29日以87建管字第4161號函發給建局管字第4161號建造執照。原告施工完竣乃於90年3月21日申請使用執照，經被告消防局分別就滅火設備、警報設備、避難逃生設備，自動灑水設備等項會勘結果符合規定，被告建設局爰於90年4月23日以90建管字第1482號函核發原告聯禾石油氣公司建管使字第212號使用執照。足證一切悉依相關法規標準設置並通過所有檢查而獲得許可執照。又原告申請營利事業登記證時，經依被告命令須補正（一）開業前消防設備合格證明（二）依勞動檢查法規定申請危險性工作場所檢查合格證明（三）環保單位許可函（即原證三）。足證原告係依法令及被告命令先行採購建置一切生產、消防、環保設備，俾供相關主管機關檢查合格並開立證明文件後，始能通過核發營利事業登記證。原告已完成前開設備建置，並已符合營利事業登記證之審查要件，已如前述，被告依法應即發給營利事業登記證，今被告違法拒不予核發，致原告迄今無法營運，故被告所為系爭行政處分為違法，且係因被告之故意或至少有未依法行政之過失，而致原告受有損害之主張，應有理由。
㈡、原告是否因被告違法之系爭行政處分，而受有損害；如有，其金額若干：
１、按國家賠償法第2條第2項規定：公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受侵害者亦同。又關於公權力之範圍係指國家或其他公法人作用中，除開私經濟作用及營造物之設置或管理以外之作用而言。本件被告之系爭行政處分既屬違法，且為被告之故意、或至少有未依法行政之過失而為之，原告自得依國家賠償法第2條第2項、第6條之規定向被告請求國家賠償，其賠償範圍依國家賠償法第5條、第6條、民法第216條之規定，包括所受損害及所失利益。
２、原告申請營利事業登記證依被告命令須補正（一）開業前消防設備合格證明（二）依勞動檢查法規定申請危險性工作場所檢查合格證明（三）環保單位許可函（原證三參照）。足證原告係依法令及被告命令先行採購建置一切生產、消防、環保設備，俾供相關主管機關檢查合格並開立證明文件後，始能通過核發營利事業登記證，故原告完成一切設備建置後，並符合營利事業登記證一切審查要件，被告依法應即發給營利事業登記證，詎被告違法不予核發，致原告產生設備維修、折舊及營業損失。就此被告雖抗辯以：原告尚未取得營利事業登記前，逕自採購及設置機械到位，不能謂其閒置之損失為被告之行政處分所致；且原告未曾實際營運，營業額受市場供需影響甚大，有產能不一定有同等之產能利用率，故無法推估原告之營業額或淨利率等語。而經就本院送由宜蘭縣商業會就原告主張之損害項目及金額為鑑定，經該會以
94年9月30日宜縣商儒鑑字第082號函覆以：「（說明二）本案本會曾於94年8月4日會同兩造前往履勘，並詳閱相關資料證物。被告質疑原告在未取得營利事業登記前自行提前採購機械設備到位，導玫機械設備閒置乙節，純屬無稽，且係規避責任之言。依政府各種法令規定顯示原告需各種設備齊全後並經檢查符合規定後，方得申請營利事業登記證。」「（說明三）原告所詢機器設備於91年7月起機械設備長期閒置應否支出機器維修費？金額多少？又機械設備將來生產時是否所有機器應檢查修復？費用多寡？被告質疑應擇一發生？本會認為：應擇一發生，且以機械長期閒置須全面維修以確保量產無虞，及安全無慮為要件，原告延請原承裝公司（訴外人）鑫柟林口企業有限公司所提全面維修報價1,246,
350元，本會認定應係專業承裝及檢修業者之合理報價。」「（說明四）原告分裝場設備確為（泵浦）7-1/2HP2座，公噸儲槽1座其每月產量為1,440公噸亦經原承裝公司保證，每公斤分裝費平均值15.47元，筒裝瓦斯淨利率依財政部核備之90年度營利事業所得額及同業利潤標準為9%更係信實可靠，依上述證物顯示所計算之每噸金額15,470元，每月1,440公噸之金額為2,004,912元，遲延核發營利事業登記證無法營業期為16個月其所失利益為32,078,592元亦係可靠證據計算，所得金額應可採信，查原告公司申請籌設期間召募上、中、下游煤氣公司加入股東共同投資，產銷一致，自有其固定客戶及可靠客源，非一般經營事業需四處爭取拉攏客戶，甚或靜待客戶上門可比，雖然『產能』與『產能利用率』不完全等同，但本會根據上述瞭解全部產能之80%利用率-即1,152噸產能利用率應係合理，16個月所失利益應為25,662,874元。」
３、故合計原告之損失，應為26,909,224元。
五、綜上所論，原告主張被告所為系爭行政處分為違法，而基於國家賠償法第2條第2項之規定，請求被告賠償其損害之金額，於26,909,224元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即92年11月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，即有理由，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行之宣告，經核於法均無不合，爰酌定相當金額准許之。至原告敗訴部分，假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項判決如主文。
中華民國94年10月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官張軒豪正本與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後20日內提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國94年11月2日
書記官廖穎穗