臺灣高等法院94年度重上國字第9號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年重上國字第9號民事判決

裁判日期：民國95年08月08日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院民事判決94年度重上國字第9號上訴人宜蘭縣政府法定代理人甲○○訴訟代理人 廖學興 律師複代理人 李開台 律師被上訴人聯禾液化石油氣分裝場股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 曾威龍 律師
楊德海 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國94年10月31日臺灣宜蘭地方法院92年度重國字第2號第一審判決提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）86年7月10日依當時所適用之台灣省政府85年12月3日85府建2字第172045號函公告之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油氣分裝場用地興辦事業計劃審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」向上訴人申請變更用地獲准。嗣於
87年9月5日檢具建造執照及雜項執照申請書，向上訴人建設局申請發給建造執照，亦經該局於87年9月29日以87建管字第4161號函發給建局管字第4161號建造執照。伊施工完竣後於90年3月21日申請使用執照，亦經上訴人建設局於90年4月23日以90建管字第1482號函核發建管使字第212號使用執照。嗣被上訴人於90年5月29日向上訴人工商旅遊局申請營利事業設立登記，經上訴人於90年6月20日退件後，於91年6月5日再次提出申請，詎上訴人竟以91年8月12日府旅商字第0910092206號函以「核申請書內說明段第六點所敘，未盡充實，歉難照准」為由，否准伊之申請。伊提起訴願後，經濟部訴願決定書以伊業依上訴人之要求補齊相關文件，依商業登記法所定申辦營利事業之相關規定即應核准營利事業登記之申請，至於要求伊做好敦親睦鄰工作，應非核准營利事業登記之審查要件，撤銷上訴人否准伊營利事業登記之行政處分，由上訴人另為適法之處分。詎上訴人竟又以91年12月24日府旅商字第0910122977號函、92年1月20日府旅商字第092005043號函、92年1月27日府旅商字第0920011513號函，以「未與民眾確實辦理溝通事宜」為由駁回被上訴人營利事業登記申請。惟依伊於86年7月10日提出申請時，依當時適用之「台灣省非都市土地申請變更為液化石油分裝場用地興辦事業審查作業要點」及附件「液化石油氣分裝場用地興辦事業計畫審查表」均無以當地居民同意設立為審查要件，且伊均已依規定提出相關資料，上訴人自不得以週邊居民尚未全部同意為由，而否准伊關於營利事業登記之申請。又伊係於90年4月23日取得使用執照，91年6月5日申請營利事業設立登記，原可於91年7月間進入量產，因上訴人不予發給營利事業登記證，致伊受有㈠工廠機械設備長期閒置耗損須修繕始能復工之修繕費新台幣（下同）1,246,350元之損害，及㈡自91年7月起至92年10月止無法營業之營業所失利益32,078,592元，伊曾依國家賠償法第2條及第10條之規定向上訴人請求，上訴人之國家賠償審議委員會雖開會達成協議，惟嗣後藉詞翻悔，拒絕於協議書用印，並拒發給協議不成立證明書等情，爰依國家賠償法第2條第2項、第11條、民法第216條第1項規定，求為命上訴人給付33,304,942元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人於86年7月10日提出於本縣員山鄉湖西村設置石油分裝場興辦事業計畫申請，經伊於會勘及令其補正相關資料、修正計畫圖說後函送台灣省政府審查，雖經台灣省政府核准被上訴人設置石油氣分裝場，惟該核准函說明五記載，上訴人87年1月5日86府建工字第148376號函說明
2所提意見「．．．㈢至民眾溝通部分亦切結自行負責」，上訴人應督導該被上訴人確實辦理。伊乃函知被上訴人，被上訴人並於87年5月20日出具切結書表示：「已與當地民眾辦理協議無訛。」並承諾「爾後如有當地民眾發生抗爭，概由立切結書人自行負責，與宜蘭縣政府無關。且不得要求宜蘭縣政府執行公權力。」伊始准予核發建造執照。然87年8月26日本縣員山鄉民 張烏棕 等195人，以「瓦斯為易爆高危險物品，管制不當，隨時瓦斯外洩，釀成重大災害，影響鄰近學校、住家、農作物……，本地民眾堅決反對設立」，向台灣省政府陳情。伊為顧及被上訴人權益，並協助解決紛爭，除函覆陳情人外，並請被上訴人召開說明，俾釋當地居民疑慮。被上訴人雖於87年11月6日召開說明會，惟雙方無共識，伊乃重申被上訴人應依切結書持續與當地居民溝通，並於准備查被上訴人建築工程開工報告書時，再次要求。惟被上訴人卻88年5月11日與當地鄉民暴發激烈流血衝突，抗爭持續長達3天，伊乃命被上訴人停工。89年11月23日被上訴人口頭申請復工時，提出89年9月12日員山鄉調解委員會調解書，表明已與當事人及當地代表達成和解，當地居民代表已保證爾後不再有抗爭情事發生，伊乃准其復工。然其後當地居民 李漢祥 等48人復就本案向監察院提出陳情，請求立即停止被上訴人施工。伊乃重申被上訴人應依其簽訂之調解書四點承諾確實履行，復工後如再有抗爭情事，被上訴人應自行排除；尤應就「做好敦親睦鄰工作」乙節，持續認真與當地民眾溝通，俾免再發生衝突情事。被上訴人於90年5月31日申請營利事業設立登記，伊除告知應補正相關文件再送憑辦外，並請其繼續與當地民眾溝通。然當地居民反對被上訴人設立石油氣分裝場之抗爭，未曾停止。伊於91年8月12日以府旅商字第0910092206號函否淮被上訴人申請之處分，雖經經濟部作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。因被上訴人未履行申請建照、使照時之切結承諾，善盡與當地居民溝通協調之義務，且台灣省87年3月
21日函頒之「液化石油氣分裝場用地興建事業計劃審查表」審查事項，已增列「申請用地附近如有建築物須保持一百公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限」之規定，而行政函釋並非中央法規標準法第18條所指範圍，並無從新從輕原則之適用，本件自應適用修正後之審查表而為審查，然本件情形並不符合修正後審查表之要求，伊乃以92年1月27日府旅商字第0920011513號函再次駁回被上訴人營利事業登記案之申請，此乃伊本於行政自主性之原則，實現對多數縣民之生存照顧義務，行政裁量權之行使並無違法或不當。且被上訴人就伊再次駁回申請之處分，亦未提起訴願而告確定，自無成立國家賠償責任可言。又被上訴人經營液化石油氣分裝場事業，依法須取得主管機關核准、發給營利事業登記證後方能營運，未核准營業前，自無營業損害及設備閒置之耗損。被上訴人於未獲主管機關核准即先行採購相關器材、設備，應自行承擔器材、設備之折舊損失，且此為會計上必要之成本支出，並非受有實際上之損害，非屬損害賠償之範圍。又鑑定報告以80%之產能利用率，不具客觀性，其損失額之計算亦應於扣除營利事業所得稅後之所得額計算，且宜蘭縣境內6家液化石油分裝場之營業淨利率平均僅4.713%，鑑定報告以9%計算，亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人26,909,224元，及自民國92年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及以供擔保准免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，此部分已告確定，其答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件被上訴人主張其為興建液化石油氣分裝場，於86年7月10日向上訴人申請變更用地獲准。嗣於87年9月5日檢具建造執照及雜項執照申請書，向上訴人建設局申請發給建造執照，亦經該局於87年9月29日以87建管字第4161號函發給建局管字第4161號建造執照。施工完竣後於90年3月21日申請使用執照，亦經上訴人建設局於90年4月23日以90建管字第1482號函核發建管使字第212號使用執照。嗣被上訴人於90年5月29日向上訴人工商旅遊局申請營利事業設立登記，經上訴人退件後於91年6月5日再次提出申請，上訴人則以91年8月12日府旅商字第0910092206號函否淮被上訴人申請之處分，被上訴人提起訴願，而經經濟部作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。惟上訴人仍於
92年1月27日以府旅商字第0920011513號函，駁回被上訴人營利事業登記申請。被上訴人依國家賠償法第2條及第10條之規定請求國家賠償，為上訴人所拒之事實，業據其提出宜蘭縣政府建設局建造執照、使用執照影本、上訴人90年6月
20日九十府旅商字第090903107號函、91年8月12日府旅商字第0910092206號函、以91年12月24日府旅商字第0910122977號函、92年1月20日府旅商字第092005043號函、92年1月27日府旅商字第0920011513號函、92年7月28日府秘法字第0920091192號函、92年8月19日府秘法字第0920095379號函、被上訴人92年7月11日九十二禾字第004號、92年8月5日九十二禾字第005號函影本為證（見原審卷第18至30頁、第63至69頁），並為上訴人所不爭，自堪信為真實。至被上訴人主張其因上訴人否准其營利事業登記之申請致受有工廠機械設備長期閒置耗損須修繕始能復工之修繕費及自91年7月起至92年10月止無法營業之損害，應依國家賠償法第2條第2項、第11條、民法216條規定，賠償被上訴人26,909,224元及法定遲延利息，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。則本件兩造之爭點厥為：㈠被上訴人對於上訴人於92年1月27日以府旅商字第0920011513號函否准其營利事業登記申請之行政處分，未依行政訟爭程序請求救濟，可否逕行請求國家賠償？㈡如被上訴人得逕行請求國家賠償，上訴人否准被上訴人之申請，有違法背令或職務而構成不法？㈢被上訴人是否受有損害及其數額？
五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人對於上訴人於92年1月27日以府旅商字第0920011513號函否准其營利事業登記申請之行政處分，未依行政訟爭程序請求救濟，可否逕行請求國家賠償？
１、查人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為第一次權利保護（primarerRechtschutz），行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為第二次權利保護（sekundarerRechtschutz）。可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。而我國係採司法二元制，行政訴訟法第12條規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。依此規定觀之，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之（最高法院93年台上字第2014號判決意旨參照）。且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。如其處分確係有效存在，縱內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關自不能否認其效力（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。故人民主張因行政機關之行政處分遭受侵害，如得請求第一次權利保護，而因故意過失怠於請求，應不得再行請求第二次權利保護，否則，若違法行政處分之受害人，不經行政爭訟救濟程序，均得於國家賠償法第8條所定2年或5年消滅時效期間內，請求國家賠償，則提起行政爭訟期間之限制將形同虛設，且勢必迫使民事法院審查行政處分之違法性，而有侵越行政法院審判權之虞。
２、又按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定」、「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之」，訴願法第1條第1項、第14條第1項定有明文。本件被上訴人如認上訴人於92年1月27日以府族商字第092001513號函否准其營利事業登記之申請，有違法或不當，致損害其權利或利益，則依上開規定，其自得於收受上訴人上開否准之行政處分之次日起三十日內提起訴願。是法律就此情形，被上訴人應如何尋求救濟，已有明文規範，可資遵循。縱上訴人前於91年8月12日以九一府旅商字第091009206號函否准被上訴人申請之處分，嗣為經濟部訴願決定書予撤銷，對於上訴人嗣於92年1月27日再為否准被上訴人申請之處分，在未依行政爭訟程序確定前，亦難逕指為違法。況經濟部就被上訴人對上訴人91年8月12日否准其營利事業登記申請之行政處分所提訴願，於91年10月23日所為經訴字第09106125500號訴願決定書主文為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，有該訴願決定書影本在卷可稽（見原審卷一第1142頁），僅係將上訴人之原處分撤銷，由上訴人另為適法之處分，並未為上訴人應准予被上訴人營利事業登記之決定，則上訴人於原處分被撤銷後，自得本於其行政權之行使，依相關法令審查被上訴人之申請，而為准駁之處分，尚難認上訴人未為准予登記之處分，即屬違法。被上訴人如不服上訴人上開否准之處分，自得另循行政爭訟程序請求救濟，若受有損害，並得依行政訴訟法第4條、第8條規定，提起給付之訴請求上訴人賠償，被上訴人捨此不為，任令上開駁回之處分確定，難認無故意過失怠於請求第一次權利保護之情形，依上說明，其逕請求國家賠償，即難認為有理由。
３、被上訴人雖否認上訴人有於92年1月27日再次為否准其申請之行政處分，惟查上訴人確已於92年1月27日以府旅商字第0920011513號函知被上訴人「貴公司申請營利事業登記案，本府仍歉然受理」，有被上訴人提出之上開函件影本在卷足憑（見本院卷第30頁），被上訴人於原審起訴狀亦載明「被告於收到經濟部訴願委員會上開訴願決定書撤銷違法否准原告營利事業登記申請之行政處分，並要求應為適法之處分時，被告竟濫用權力以拖延方式先後以．．．92年1月27日府旅商字第0920011513號函（原證8）仍執．．．據以駁回原告營利事業登記申請」（見原審卷第8頁），被上訴人主張上訴人未於92年1月27日再次為否准其申請之行政處分，應非可取。
４、又被上訴人雖以上訴人再次否准申請所持理由，與經經濟部撤銷之第一次否准之理由相同，自亦屬違法云云。惟查，91年8月12上訴人係以被上訴人申請書內說明第六段所敘，未盡充實，即敦親睦鄰工作未盡充實為由，第一次否准被上訴人之申請，有上訴人91年8月12日九一府旅商字第091009206號函影本在卷可稽（見原審卷第22頁），而92年1月27日上訴人則係以被上訴人未確實辦理與居民溝通事宜，且「台灣省政府87年3月21日函頒『液化石油氣分裝場用地興辦理事業計畫審查表』之審查事項，已增列『申請用地附近如有建築物須保持100公尺以上之最近距離，惟如經召開說明會，能確保居民無疑慮，並符合中國國家標準者不在此限』乙項，被上訴人雖係於86年7月間提出申請，惟仍宜按上開規定召開說明會，俾袪除民眾疑慮」為由，否准被上訴人之申請（見原審卷第30頁），兩次否准之理由，並非完全相同，被上訴人以兩次否准理由相同，主張上訴人再次否准之處分違法，尚非可取。而上訴人再次否准被上訴人申請之處分有無違法，事涉上訴人將台灣省政府於被上訴人提出營利事業登記申請後，就「液化石油氣分裝場用地興辦理事業計畫審查表」所頒列增加之審查事項，列為准否之裁量，有無逾越權限、違反依法行政等，應依行政爭訟程序確定之事項。上訴人所為再次否准被上訴人申請之行政處分，既仍有效存在，在其經依行政爭訟程序撤銷前，依前揭最高法院52年台上第694號判例意旨，職司國家賠償之司法機關自不能否認其效力，而逕認該處分為違法。則被上訴人對於上訴人於92年1月27日以府旅商字第0920011513號函否准其營利事業登記申請之行政處分，不依行政訟爭程序請求救濟，而逕行請求國家賠償，即難認為有理由。
（二）行政處分是否無效或違法，既應先由行政爭訟程序確定之，且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍，被上訴人對於上訴人於92年1月27日以府旅商字第0920011513號函否准其營利事業登記申請之行政處分，未依行政訟爭程序請求救濟，不得逕請求國家賠償，既如前述，則兩造關於上訴人否准被上訴人之申請有無不法，及被上訴人是否受有損害及其數額之爭點，即無再為論述之必要，併此敘明。
六、從而，被上訴人本於國家賠償法第2條第2項、第11條及民法第216條規定，請求上訴人給付26,909,224元及自92年11月
18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月8日
民事第三庭審判長法官林敬修
法官藍文祥法官張靜女正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年8月9日
書記官廖麗蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。