裁判字號：臺灣臺北地方法院103年重訴字第1264號民事判決
裁判日期：民國106年10月16日
裁判案由：塗銷所有權登記等
臺灣臺北地方法院民事判決103年度重訴字第1264號原告陸軍後勤指揮部法定代理人 房茂宏 訴訟代理人 黃名正
彭建寧 律師 李宗哲 律師 許苑 律師被告 許日旭
温誌輝 訴訟代理人 曾梅齡 律師複代理人 廖涵樸 律師上列當事人間塗銷所有權登記等事件，本院於民國106年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告間就如附表所示房屋所為設定最高限額抵押權契約及設定最高限額抵押權之物權行為，均應予撤銷。
被告 溫誌輝 應將如附表所示房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為被告許日旭所有。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查原告之法定代理人原為 葛弘俊 ，於本院審理期間之民國10
4年8月1日變更為房茂宏，經其於104年10月2日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及中央日報網路資料等件在卷可稽（見本院卷一第146至149頁）。經核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應予准許。
二、所謂客觀訴之預備合併，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言，最高法院64年台上字第82號著有判例。本件原告先位之訴，係主張被告許日旭、溫誌輝（下分別稱許日旭、溫誌輝）間就如附表所示房屋（下稱系爭房屋）所為之設定最高限額抵押權契約及物權契約（下稱設定系爭抵押權行為），係通謀虛偽意思表示，且違反善良風俗，依民法第71、72、87條規定確認無效；而備位之訴，係主張縱認設定系爭抵押權行為有效，亦係發生於原告對許日旭之債權成立後，且系爭行為亦屬無償行為，將減少許日旭之積極財產，影響許日旭對原告債權之總擔保，自屬有害於原告債權之行為，依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為，並請求溫誌輝將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有。核上開先、備位聲明相互排斥而不相容，符合訴之預備合併，揆諸上開說明，自應准許。
三、又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：....㈡請求之基礎事實同一者；....㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款定有明文。查原告原起訴之先位聲明第二項係請求：「塗銷許日旭與温誌輝間就系爭房屋所為之最高限額抵押權登記」，備位聲明第二項係請求：「塗銷許日旭與温誌輝間就系爭房屋所為之最高限額抵押權登記」（見本院卷一第3至4頁原告起訴狀）；嗣於106年5月24日具狀以系爭房屋遭拍賣情事變更為由，變更先位聲明第二項請求為：「温誌輝應將系爭房屋所有權移轉登記予許日旭所有」，變更備位聲明第二項請求為：「温誌輝應將系爭房屋所有權移轉登記予許日旭所有」（見本院卷二第113至114頁原告變更訴之聲明狀）；之後於10
6年9月26日復具狀以聲請撤銷抵押權設定後，其回復原狀之方式應為塗銷所有權登記並回復登記為由，變更先位聲明第二項請求為：「溫誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有」，變更備位聲明第二項請求為：「溫誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有」（見本院卷二第165頁反面至第166頁原告更正訴之聲明狀）。經核，原告因房屋所有權、抵押權業已發生變動，而為上開訴之變更，縱被告不同意變更，惟其基礎事實相同，與原訴間具有共同性，且就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，是其訴之追加及聲明之變更，於法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告於101年間辦理「變速箱總成63具」之採購案（下稱
系爭標案），有訴外人正興機電工程股份有限公司（下稱正興公司）、啟福工業股份有限公司、敏錩工業股份有限公司、啟宇企業有限公司（下稱啟宇公司，由許日旭擔任負責人）等4家廠商參與投標，嗣由正興公司以底價新臺幣（下同）2,204萬零235元得標，並經簽約、交貨及付訖價款。惟於102年間發現許日旭與前開廠商涉有不法圍標、以舊品冒充新品詐取原告公帑之犯行，經臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官於103年2月10日以102年度偵字31684、31721號、103年偵字第1744、2487、4233號及10
3年度軍偵字第5號案件，將許日旭起訴。許日旭因此不法侵害原告之權利，其又與溫誌輝通謀於103年1月29日將其所有系爭房屋分別設定擔保債權額1,600萬元之最高限額抵押權設定予溫誌輝，致原告債權受有影響。爰依民法第71條、第72條、第87條第1項、第184條第1項、第213條第1項及244條第1項及第4項規定，先位請求確認許日旭與溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為均無效，並請求溫誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷並回復登記為許日旭所有；備位請求撤銷許日旭與溫誌輝間就系爭房屋設定系爭抵押權行為，並請求溫誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷並回復登記為許日旭所有等語。
㈡並聲明：
⒈先位聲明：⑴確認許日旭與温誌輝間就系爭房屋所為設定系
爭抵押權行為均無效；⑵温誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有。
⒉備位聲明：⑴請求撤銷許日旭與温誌輝間就系爭房屋所為設
定系爭抵押權行為；⑵温誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有。
二、被告則各以：㈠許日旭辯稱：伊與溫誌輝為親戚關係，長久以來就有金錢往
來，伊與溫誌輝間之借款於102年間業已談妥，伊之證件留在温誌輝處，當時伊因案被羈押，聘請律師、籌保證金及其他開銷都需要資金，伊亦為堂丞股份有限公司（下稱堂丞公司）負責人，需要為公司週轉資金，且經營公司受到貸款銀行團關切而終止後續可能貸款計畫，於是維持與溫誌輝間之協議，而向温誌輝借款1,000萬元。伊被收押期間，就透過律師轉告同意温誌輝代辦設定系爭房屋之最高限額抵押權，以擔保先前借款及上開1,000萬元借款，借款有些部分為供堂丞公司使用，又因廠商怕出問題，伊才會將借款以現金提領出來使用。先前都有還錢給温誌輝，温誌輝亦有紀錄還款日期，借款本來都是口頭講並沒有寫收據，還款給温誌輝亦沒有特定形式，伊於被釋放後，才請温誌輝拿清償收據給伊。原告就伊與溫誌輝間之金錢往來及設定抵押權行為，均未舉證證明有何通謀虛偽情形或有何不法行為之存在，況且設定本件最高限額抵押權時，伊尚在羈押中，更難有通謀虛偽之可能，是原告之主張，顯無理由，應予駁回。
㈡被告温誌輝則以：
⒈許日旭曾向伊借款籌資，而於101年間許日旭因公司資金調
度問題，向伊借款250萬元，雙方約定自102年9月起按月清償，事後許日旭的確有依公司資金調度狀況逐月清償。又於103年1月間，許日旭向伊表示堂丞公司經營狀況不佳需再借款1,000萬元，伊因基於兩人之親戚關係而未拒絕，遂自103年1月29日起分次將借款匯予許日旭，而許日旭為擔保先前尚未清償之借款及1,000萬元之借款，於103年1月29日將系爭房屋設定最高限額抵押權1,600萬元予伊。雖該款項係匯入堂丞公司做資金運用，惟伊與許日旭間確實存有借貸關係，為利益第三人契約。但許日旭於103年6月起即未再依約清償債務，經伊寄發存證信函催討，許日旭均置之不理，伊因而向鈞院聲請拍賣系爭房屋積極向許日旭追討借款，經鈞院以103年度司拍字第347號裁定准許後，聲請強制執行，伊與許日旭間所為設定最高限額抵押權之意思表示實屬真意，亦為有償行為，並非通謀。
⒉系爭標案由正興公司得標後，再與原告簽立採購契約，契約
關係應存在於原告與正興公司之間，原告與許日旭間應無債權債務關係，縱使變速箱存有瑕疵，應係許日旭負責之啟宇公司要對正興公司負損害賠償責任。又許日旭固涉有不法圍標，然此不法圍標不必然造成原告之損害，兩者間顯然欠缺因果關係，原告主張依侵權行為之法律關係向許日旭請求損害賠償，顯不可採。另就許日旭涉犯舊品冒充新品詐取原告公帑之犯行，尚在審理中，原告主張對許日旭之債權並未明確存在，且温誌輝就系爭房屋設定最高限額抵押權時，並不知悉有害及原告債權之可能，況借用許日旭之款項也沒有回流到温誌輝之帳戶，故原告主張伊與許日旭間所為之系爭抵押權設定行為詐害原告債權，請求撤銷，亦無理由等語，資為抗辯。
㈢均聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告於101年間辦理系爭標案，由正興公司以底價2,204萬
零235元得標，並簽定訂購軍品契約、交貨及付訖價款（見本院卷一第10至18頁）。
㈡許日旭於103年1月29日將系爭房屋設定最高限額抵押權1,
600萬元予温誌輝（見本院卷一第42至45頁、第256至262頁）。
㈢温誌輝於103年1月29日、同年2月5日、同年2月7日（
2筆）、同年2月10日（2筆）、同年2月17日（2筆）及同年2月18日分次匯款至許日旭擔任負責人之堂丞公司帳戶，共計1,000萬元（見本院卷一第104至106頁、第203頁，本院卷二第20至22頁、第31至34頁）。
㈣溫誌輝曾向本院聲請對系爭房屋拍賣，經本院以103年度司
拍字第347號裁定准許拍賣，嗣案件執行拍賣流標，由債權人温誌輝承受拍賣之系爭房屋（見本院卷一第108至112頁）。
㈤許日旭涉嫌違反貪污治罪條例等案件，經新北地檢署檢察官
以102年度偵字31684、31721號、103年偵字第1744、2487號、4233號、103年度軍偵字第5號起訴，業經新北地院於104年4月8日以103年度軍訴字第2號案件，判決許日旭意圖影響決標價格，而以協議，使廠商不為價格之競爭，判處有期徒刑10月。又共同與公務員利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑7年10月，褫奪公權
4年，未扣案之759萬28元追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑8年2月，褫奪公權4年，未扣案之759萬零28元追繳沒收，如全部或一部不能追繳時，以其財產抵償之在案，嗣經上訴，現繫屬臺灣高等法院104年度軍上訴字第8號刑事庭審理中（見本院卷一第153至172頁）。
四、得心證之理由：原告主張許日旭與溫誌輝就系爭房屋設定系爭抵押權行為屬通謀虛偽所成立，應屬無效；縱屬有效，亦有害原告債權而得予以撤銷，溫誌輝應塗銷設定系爭抵押權，回復許日旭所有等語，為許日旭、溫誌輝所否認，並以前開情詞置辯，則本件所應審究者厥為：㈠先位部分：許日旭、温誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為，是否為通謀虛偽意思表示且違反善良風俗，而屬無效？温誌輝是否因此應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有？㈡備位部分：原告得否請求撤銷許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為？溫誌輝是否因此應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有？茲分述如下：
㈠先位部分：許日旭、温誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押
權行為，是否為通謀虛偽意思表示且違反善良風俗，而屬無效？温誌輝是否因此應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有？⒈本件原告有確認利益：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為，是否通謀虛偽意思表示且違反善良風俗而屬無效，攸關是否侵害原告對許日旭之債權，妨礙原告將藉由強制執行系爭房屋之方式來獲得債權之滿足，原告對此自有請求確認之法律上利益，是其提起本件確認之訴，於法即無不合。
⒉原告先位主張請求確認許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設
定系爭抵押權行為，為通謀虛偽意思表示，且違反善良風俗一節，應屬無據：
⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言。相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始足當之。主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，就該事實應負舉證之責。而負舉證責任之一方，苟能證明間接事實並據此推認要件事實，雖無不可，並不以直接證明為必要，惟此經證明之間接事實與待證之要件事實間，須依論理法則或經驗法則足以推認其關聯性存在，且綜合各該間接事實，已可使法院確信待證之要件事實為真實者，始克相當（最高法院105年度台上字第1260號判決意旨參照）。次按，法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。又法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。民法第71條及第72條亦分別定有明文。本件原告既主張許日旭、溫誌輝間就系爭房屋設定系爭抵押權行為係屬通謀虛偽意思表示，揆諸前開意旨，基於避免他人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，原告就其此項主張之事實，自應負舉證之責。
⑵查原告既起訴先位主張許日旭、溫誌輝間就系爭房屋設定系
爭抵押權行為係屬通謀虛偽意思表示，此自應由原告負舉證責任，惟原告之舉證方法，係以許日旭因新北地檢署於102年間對其啟動涉嫌違反政府採購法、貪污等犯罪偵查，唯恐遭原告求償，遂與溫誌輝通謀，於103年1月29日將系爭房屋設定系爭抵押權予溫誌輝，顯係共同毀損原告對於許日旭之債權，嚴重背於善良風俗，許日旭、溫誌輝間就系爭房屋設定系爭抵押權行為，應屬無效，並提出新北地檢署102年度偵字31684、31721號、103年偵字第1744、2487號、4233號、103年度軍偵字第5號起訴書及新北地院於104年4月8日103年度軍訴字第2號判決為證，僅泛稱許日旭、溫誌輝間設定抵押權屬通謀虛偽意思表示，而未提出任何證據以實其說；反之，溫誌輝就其與許日旭間就系爭房屋設定系爭抵押權之前、後分別有消費借貸事實為由，提出抗辯稱：許日旭於101年間因公司資金調度問題，向伊借貸，基於多年交情，伊旋即同意以現金方式借貸計250萬元予許日旭，供其調度資金使用，並約定該筆借款自102年9月起，按月清償即可，事後許日旭確有依公司資金調度狀況逐月清償，但於103年1月間，許日旭突向伊表示，因公司經營狀況，要借貸1,000萬元，且接下來恐有可能隨時調借資金運用，伊基於兩人情誼，雖未拒絕，但礙於許日旭尚未將前債全數清償完畢，且借貸金額較高，遂要求許日旭提供擔保，許日旭即委託代書於103年1月29日與溫誌輝辦妥系爭房屋設定系爭抵押權，之後伊就分別於同年1月29日、同年2月5日、同年2月7日、同年2月10日、同年2月17日及同年2月18日陸續匯入合計1,000萬元於許日旭所指示之公司帳戶內，詎許日旭自103年6月起竟未依約清償債務，伊乃於同年11月間寄發存證信函催討，許日旭置之不理，伊不得已才聲請法院拍賣系爭房屋等情，並據提出收據8紙、系爭房屋建物謄本2份、匯款憑證9紙、臺中市○○○○路○○○○○○○○號存證信函1件、本院103年度司拍字第347號裁定暨確定證明各1件、民事強制執行聲請狀暨繳費收據各1件、民事執行處通知函1件等為證（見本院卷一第92至117頁），此雖為原告所爭執；然細繹前開數紙收據，應為許日旭就借款
250萬元前債部分，分次部分償還借款予溫誌輝（計償還20
0萬元，即25萬元＋30萬元＋28萬元＋31萬元＋20萬元＋24萬元＋10萬元＋32萬元＝200萬元），溫誌輝因此開立予許日旭之8紙收據憑證，餘50萬元未清償。再觀諸前開匯款憑證，可知溫誌輝確實先後匯款計1,000萬元（即110萬元＋
150萬元＋110萬元＋120萬元＋120萬元＋120萬元＋80萬元＋100萬元＋90萬元＝1,000萬元）入許日旭擔任負責人之堂丞公司帳戶內之事實；以上足徵許日旭尚有1,500萬元尚未對溫誌輝清償，是許日旭提供系爭房屋設定系爭抵押權1,600萬元予溫誌輝，作為其對抵押權人溫誌輝所負債務之擔保，二者金額大致相當，是許日旭、溫誌輝所辯應非子虛。可見溫誌輝確已就其與許日旭雙方間成立消費借貸關係，提出一定之金流證據證明，是許日旭、溫誌輝間確有上開消費借貸關係乙情，應堪信實，則許日旭為向溫誌輝擔保借款，提供系爭房屋設定系爭抵押權之債權、物權行為應核屬有效成立。
⒊綜上，許日旭、溫誌輝間確有上開消費借貸關係存在，許日
旭為向溫誌輝擔保借款，提供系爭房屋設定系爭抵押權，該設定抵押權之債權、物權行為核屬有效成立，已認定如前；而原告並未舉證證明許日旭、溫誌輝間有通謀虛偽意思表示及違反善良風俗之事證，其此部分之主張顯屬臆測，尚難遽採。故原告請求確認許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為，為通謀虛偽意思表示，且違反善良風俗一節，即屬乏據，尚無可取。準此，原告基於前開主張請求温誌輝應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有，亦應屬無據。故原告先位之主張，即為無理由。
㈡備位部分：温誌輝與許日旭就系爭房屋所為設定系爭抵押權
行為，是否明知有損害原告之利益？設定系爭抵押權行為是否有損害原告之利益？原告得否請求撤銷許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為？溫誌輝是否因此應將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並回復登記為許日旭所有？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條第1項、第2項、第4項分別定有明文。次按債權人依民法第244條第2項規定，撤銷債務人所為之有償行為，須具備下列之條件：⑴為債務人所為之法律行為；⑵其法律行為有害於債權人；⑶其法律行為係以財產權為目的；⑷債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。
又民法第244條第1項、第2項規定之撤銷權，係以保障全體債權人之利益為目的，非為確保特定債權而設。故該條第
2項所謂「有損害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言，於買賣之有償行為，須債務人明知其財產不足清償一切債務，竟將財產出賣於人，買受人（即受益人）於受益時亦知其情事者， 方克 稱之（最高法院103年度台上字第1337號判決意旨參照）。
⒉原告備位主張縱認許日旭、溫誌輝間於103年就系爭房屋所
為設定系爭抵押權行為有效，然該設定抵押權行為係發生於原告對許日旭之債權成立之後（許日旭對原告之侵權行為於
101年間業已成立，詳如後述），且屬無償行為，應為詐害原告債權之行為，應予撤銷一節，惟為許日旭、溫誌輝均否認，溫誌輝辯稱：因許日旭前債未還清，遂以系爭房屋設定系爭抵押權予伊後，同時再向伊借貸1,000萬元款項，應屬有償行為無疑，伊於設定系爭抵押權時，並不知悉有害及原告債權之可能，是原告請求撤銷設定系爭抵押權登記，應屬無據；而原告於101年間所辦理「變速箱總成63具」之採購標案，係由正興公司得標後，再與原告簽立採購契約，與原告存有法律上契約關係者，係正興公司而非許日旭，許日旭對原告而言，應無債務不履行之損害賠償責任問題，縱論變速箱真存有瑕疵，許日旭負責之啟宇公司至多亦係對正興公司負責，應與原告無涉，又許日旭固涉有不法圍標，然此並不必然造成原告之損害，原告應無法依侵權行為法律關係向許日旭求償；況許日旭是否涉及以舊品冒充新品詐取原告公帑之犯行，至今尚未確定，仍有爭議等語。經查：
⑴許日旭係於102年12月14日遭新北地院羈押並禁止接見通信
，直至103年2月11日釋放一情，有羈押票及臺灣高等法院在監在押紀錄表在卷可稽（見本院卷二第108至109頁）；而許日旭、溫誌輝係在103年1月29日設定系爭抵押權，許日旭於103年2月10日旋經新北地檢署認其賄賂軍方人士謀以掉包後之舊有軍品充作新製軍品交付原告，違反貪污治罪條例等罪嫌提起公訴，此有系爭房屋建物登記謄本及新北地檢署102年度偵字31684、31721號、103年偵字第1744、2487號、4233號、103年度軍偵字第5號起訴書可徵（見本院卷一第19至37頁及第42頁）；由上可知，許日旭、溫誌輝在辦理設定系爭抵押權登記時，許日旭已遭羈押禁見，於通常情形下根本無從辦理抵押權設定登記，許日旭卻委託代書於103年1月29日與溫誌輝將系爭房屋設定系爭抵押權，且於設定系爭抵押權時許日旭除未清償之前債50萬元外（詳如前述），尚無其他借款，許日旭為此設定行為時，顯然明知其行為有害於債權人之原告，應堪認定。嗣於溫誌輝先後將借貸合計1,000萬元分別匯入許日旭所指定之堂丞公司帳戶後，該款項亦陸續被異常提領（詳見後述⑵），可見許日旭應係因案件爆發後將遭原告及其他債權人追償，於被羈押前即已委託代書辦理系爭抵押權設定事宜，以遂行脫產之實，亦堪認定。
⑵就堂丞公司帳戶資金流動情形（見本院卷二第21、22、32、
33、34、35頁）：⑴臺中銀行霧峰分行帳戶：①溫誌輝於10
3年2月5日匯款110萬元後，同日隨即遭以現金提領49萬2,000元，翌日再提領49萬8,000元，合計99萬9,000元，存摺上並有「洪」之註記。②溫誌輝於103年2月7日匯款
150萬元後，同年月10日遭以現金提領49萬8,000元，存摺上同樣有「洪」之註記。③溫誌輝於103年2月10日匯款11
0萬元後，同日隨即遭以現金提領2次49萬元，翌日提領49萬元、48萬元，合計195萬元，存摺上同樣有「洪」之註記。④溫誌輝於103年2月17日匯款120萬元後，同日隨即遭以現金提領49萬元，翌日提領48萬元、46萬元，合計143萬元，存摺上同樣有「洪」之註記。⑤彰化銀行霧峰分行帳戶：①溫誌輝於103年1月29日匯款90萬元後，同年2月5日遭提領49萬元、41萬元，存摺上同樣有「洪」之註記。②溫誌輝於103年2月7日匯款120萬元後，同年月10日遭提領
2次49萬元，合計98萬元，存摺上同樣有「洪」之註記。③溫誌輝於103年2月10日匯款120萬元後，同日隨即遭提領
2次49萬元，合計98萬元，同年2月13日再提領48萬元，3筆總計146萬元，存摺上同樣有「洪」之註記。④溫誌輝於
103年2月17日匯款80萬元、於103年2月18日匯款100萬元後，於同年2月27日、同年3月3日、同年3月4日各遭提領48萬元、48萬元、49萬元、49萬元，合計194萬元以觀，溫誌輝共計匯款1,000萬元至堂丞公司上開2個帳戶，而匯款後堂丞公司2個帳戶隨即於當日或數日後，旋遭以每筆46萬元以上之金額提領，合計提領達1,015萬7,000元，其提領時間點與匯款時間點相近且款項亦甚為接近，該等款項提領註記何以大都註記為「洪」？此人究與許日旭、溫誌輝有何關聯？是否確供堂丞公司使用？矧一般交易慣例，公司若欲給付貨款或還款，多係以電匯或開立支票方式支付，而非提領現金支付，俾利製作會計帳、申報稅務時作業，苟若該等款項係供堂丞公司使用，則應有收款人簽收之單據或公司會計帳上應列有此筆支出，身為堂丞公司之負責人之許日旭卻未見其提出說明，在在 均啟人 疑竇。
⑶溫誌輝陳稱其與許日旭已認識多年，許日旭於103年1月間
向其表示因公司經營狀況，需要向其借貸1,000萬元云云（見本院卷一第81頁溫誌輝答辯狀）；然許日旭係於102年12月14日遭新北地院羈押並禁止接見通信，直至103年2月11日始釋放一情，詳如前所述；許日旭於羈押禁見期間斷無向溫誌輝親自借貸之可能，然由許日旭非親自出面而係委由代書與溫誌輝辦理設定系爭抵押權之情形下，溫誌輝理應知悉許日旭已因涉嫌違反貪污治罪條例事件遭羈押之情，其與許日旭設定系爭抵押權時，除許日旭未清償之前債50萬元外（詳如前述），對許日旭並無其他借款債權，溫誌輝當下應可知悉其與許日旭設定1,600萬元最高限額抵押權，將使許日旭債權擔保之財產減少，致有害及原告之利益，應堪認定。⑷又查，原告於101年間辦理「變速箱總成63具」之系爭標案
，許日旭與相關廠商涉有不法圍標、以舊品冒充新品詐取原告公帑2,204萬零235元之犯行，業據許日旭於刑事案件警、偵訊及刑事一審審理中皆坦承不諱在案，此有新北地檢署
102年度偵字31684、31721號、103年偵字第1744、2487號、4233號、103年度軍偵字第5號起訴書，及新北地院10
3年度軍訴字第2號判決書各在卷可考（見本院卷一第22頁反面及第157頁反面、第158頁、第161頁、第162頁反面、第163頁），是許日旭不法向原告詐得2,204萬零235元，原告對許日旭即有上開損害賠償請求權，應可認定。
⒊據上以觀，許日旭謀以調包後之舊有軍品充作新製軍品提供
予原告，致原告受有損害之犯行，業經新北地檢署檢察官起訴，並經本院刑事一審判決有罪在案，許日旭恐其財產將因此遭受追償，遂設定系爭抵押權予溫誌輝，溫誌輝於受益時亦明知其事，業如前所述，則許日旭、溫誌輝間所為設定系爭抵押權行為，顯有害原告之債權，將致使原告因此無從執行，債權無法獲得滿足，應堪認定。準此，則原告請求撤銷許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為，溫誌輝並應依此將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為許日旭所有，均屬有據，應予准許。
五、綜上所述，原告並未舉證證明許日旭、溫誌輝間就系爭房屋設定系爭抵押權行為，係出於通謀虛偽意思表示，是原告以先位之訴主張被告前開法律行為應屬無效，請求確認許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為無效，並為回復原狀之請求，即為無理由，不應准許；惟許日旭明知其財產恐將遭原告追償，卻將系爭房屋設定系爭抵押權予溫誌輝，溫誌輝於受益時亦明知其事，是許日旭、溫誌輝所為有償行為顯有害原告之債權，是原告依民法第244條規定，以備位之訴請求撤銷許日旭、溫誌輝間就系爭房屋所為設定系爭抵押權行為，溫誌輝並應依此將系爭房屋以拍賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，回復登記為許日旭所有，當屬有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告先位之訴為無理由、備位之訴為有理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國106年10月16日
民事第四庭法官陳靜茹以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年10月16日
書記官林玗倩┌──────────────────┐│附表：│├──┬──┬────────────┤│編號│不動│坐落│││產別││├──┼──┼────────────┤│1│房屋│臺北市○○區○○段二小段││││00000-000建號││││建物門牌：臺北市大安區臨││││江街87號6樓││││建物坐落地號：通化段二小││││段0000-000│├──┼──┼────────────┤│2│房屋│臺北市○○區○○段二小段││││00000-000建號││││建物門牌：臺北市大安區臨││││江街85號6樓││││建物坐落地號：通化段二小││││段0000-000│└──┴──┴────────────┘