裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第1092號民事判決
裁判日期：民國94年11月30日
裁判案由：返還借款
臺灣高雄地方法院民事判決94年度訴字第1092號原告 黃湘淓 原名 黃秀珠 被告乙○○
甲○當事人間返還借款事件，本院於民國94年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告乙○○應給付原告新臺幣陸拾伍萬元，及自民國九十四年五月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬陸仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件被告甲○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告乙○○於民國87年11月間，向伊借款新臺幣（下同）800,000元，約定利息為月息3﹪，自87年11月至90年間之利息為450,000元，約定還款期限係6個月，即88年5月，並由被告甲○擔任保證人，伊於87年11月底，將現金交給被告乙○○。嗣被告乙○○為清償借款，交付支票2紙（分別為發票人 唐國樑 、付款人臺灣省合作金庫一心支庫、發票日期88年4月30日、票面金額450,000元、票號LR0000000號支票；及發票人 孫新吉 、付款人亞太商業銀行三民分行、發票日期89年1月10日、票面金額105,000元、票號AB0000000號支票，下稱系爭2紙支票）給原告。另被告甲○為清償債務，亦簽發票面金額及發票日期均為350,000元、88年12月1日，票號分別為364869號、364868號，均未記載到期日之本票2紙（下稱系爭2紙本票）予原告，然均未獲兌現，嗣經會算結果，被告乙○○尚欠原告1,200,000元。被告甲○既已簽發系爭2紙本票，顯已拋棄先訴抗辯權，保證人拋棄先訴抗辯權後，與主債務人間成立不真正連帶債務關係，爰基於借貸契約，對被告乙○○請求返還借款及本於保證、票據之法律關係，請求被告甲○清償保證債務及票款，聲明求為判決；（一）被告乙○○應給付原告1,200,00
0元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；（二）被告 雷詳翔 應給付原告1,200,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息；（三）前二項任一被告為給付時，他被告於其給付範圍內免給付義務。（四）訴訟費用由被告負擔。（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：伊並未向原告借錢，而係訴外人 黃國烈 像原告借款800,000元，其中300,000元係原告在舞廳交給黃國烈，其餘500,000元係原告拿○○○鄉○○道路交給黃國烈，系爭2紙支票係伊與黃國烈一起交給原告，當時共交付
3張支票，其中1張面額150,000元之支票已經兌現等語置辯，聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、被告甲○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前陳述則以：伊與原告及被告乙○○都是朋友關係，於某一不詳時間，原告向伊詢問有無生意可投資，約一星期後，原告拿300,00
0元現金給伊，伊即將該現金交給在場之被告乙○○，嗣原告又表示要拿500,000元給被告乙○○，並由另一友人 葉旻隴 帶原告到被告乙○○住處。約經過2、3年後，原告之友人要伊負責，伊有簽系爭2紙本票交給原告，但並不是在伊願意之情形下所簽發，且伊簽發票時，系爭2紙本票並未記載發票日期等語置辯，並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）關於被告乙○○部分：
1、原告主張：被告乙○○於87年11月間，向伊借款800,000元之事實，為被告所否認。查被告甲○於刑事案件陳稱：係乙○○向原告借錢，乙○○表示要做生意，故向原告借款800,000元，分2次交付，第1次交給乙○○300,000元，第2次是隔天原告叫葉旻隴帶她去交給乙○○500,000元，乙○○有還原告150,000元，其他跳票，所以原告來找伊等語（見本院90年度自字第557號卷第20頁、第21頁、第33頁；臺灣高等法院高雄分院92年度上易字第1047號卷第105頁）；及證人葉旻隴於本院90年度自字第557號刑事審理時到庭結證稱：當初伊與原告、甲○、乙○○在場，有談到借錢之事，原告也說要借錢給乙○○，嗣某天，原告要伊帶她去乙○○家，把錢交給乙○○，乙○○不在，原告將錢交給顏太太，此事大約係87年左右之事（見該刑事卷第52頁、第53頁），且被告乙○○自陳確實有交付系爭2紙支票予原告（見本院卷第18頁）無訛。參以被告乙○○於該刑事案件審理時，經送法務部調查局測謊結果，認被告乙○○稱「其未拿到黃秀珠（即原告）的錢」、「在 金蒂 舞廳黃秀珠的錢不是伊拿走」等語，研判有說謊，此亦有該局調科南字第09262361250號測謊報告書1份附於本院91年度自更字第10號卷宗可稽，復有系爭2紙支票附卷可憑，是原告主張被告乙○○向其借款800,000元之事實，堪信屬實。又被告乙○○辯稱：已清償150,000元乙節，為原告所自認（見本院卷第51頁），是上開借款尚欠本金餘額為650,000元，堪可認定。
2、至於原告主張被告乙○○向其借款上開800,000元，約定利息為月息3分，還款期限係6個月，即88年5月清償等事實，則為被告乙○○所否認，是原告就此有利於己之事實，應負舉證責任。查原告於本院準備程序先係主張：借款本金800,000元，約定月息3分，自87年11月至91年間之利息為400,000元等語（見本院卷第26頁），嗣則改稱：自87年11月至90年年底利息為450,000元云云（見本院卷第50頁），前後所述相互齟齬。再以原告主張月息3﹪計算結果，800,000元本金自87年11月至90年底之利息為元912,000元（計算式：800,000×3﹪×38＝912,000），核與原告主張利息為400,000元或450,000元均差距甚遠，是原告上開主張，實堪置疑。此外，原告復未舉證以實其說，是原告主張本件借款有約定月息3分，自難憑採。
3、綜上，原告請求被告乙○○給付650,000元及其法定遲延利息部分，即屬有據，應予准許，逾此部分，應屬無據。
（二）被告甲○部分：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第
153條第1項、第739條分別定有明文。本件原告主張被告甲○係上開借款之保證人乙節，為被告甲○所否認，自應由原告負舉證責任。原告主張被告甲○係保證人，無非係以：被告乙○○向其借錢時，被告甲○表示伊與被告乙○○間有生意，約需交付3,000,000元予被告乙○○，有3,000,000元可以扣抵，故認被告甲○係保證人為據（見本院卷第41頁）。然縱認原告上開陳述屬實，依上開規定，亦難遽認被告甲○與原告間即已成立保證契約。此外，原告復未舉證證明被告甲○係上開借款之保證人，是原告本於保證之法律關係，請求被告甲○給付1,200,000元及其利息，為無理由。
2、按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效，票據法第11條第1項前段定有明文。又依同法第120條第1項第6款規定，發票年、月、日為本票應記載事項。
故本票上如未記載發票年、月、日，或記載不清難以辨識發票日期者，其本票當然無效（最高法院90年臺抗字第37號判例參照）。查被告甲○簽發系爭2紙本票時，並未記載發票日日期，系爭2紙本票之發票日期係原告所填載之事實，為兩造所不爭執，堪認屬實。又原告主張因當時不知要填哪一個日期，有朋友表示要填欠款日期，所以才填88年12月1日，當時被告甲○在場云云，為被告甲○所否認，而原告未能舉證證明其於系爭2紙本票上填載發票日期係經被告甲○同意或授權，是被告甲○既未同意或授權原告於系爭2紙本票上填載發票日期，則原告所為之填載行為對被告甲○自不生任何效力，系爭2紙本票仍係無發票日期之本票，應屬無效本票，故原告本於票據之法律關係，請求被告甲○給付1,200,000元及其利息，無足取。
五、綜上，原告本於借貸之法律關係，請求被告乙○○給付原告650,000元及自起訴狀繕本送達翌日即94年5月24日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾上開應予准許之請求，即非正當，應予駁回。又原告本於保證及票據之法律關係，請求被告甲○給付原告1,200,00
0元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，均無理由，亦應予駁回。
六、原告 陳明 願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國94年11月30日
民事第二庭審判長法官鄭月霞
法官邱泰錄法官蘇雅慧正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國94年11月30日
書記官王淑娟