臺灣高等法院臺南分院94年度重上更(三)字第259號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(三)字第259號刑事判決

裁判日期：民國94年09月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院89年度訴字第998號中華民國90年1月17日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署89年度偵字第6443號、第6583號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○販賣第二級毒品部分撤銷。
丙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與 李世仁 （李世仁業經判決確定）基於共同犯意聯絡，並基於概括犯意，連續以0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國八十九年五月間，在台南市安南區等處，多次販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名人，嗣於八十九年（起訴書誤載為八十八年）五月二十九日凌晨三時十分許，在台南縣永康市○○○路○○○號，其等以上開電話聯絡甲○○至上址，以半錢一小包新台幣（下同）二千五百元之價額販賣安非他命予甲○○時，為警查獲，並扣得毒品安非他命四小包重七．八公克，海洛因三小包重二．五公克、含毒品殘渣空袋六只、販賣毒品所用塑膠空袋九十七只、00000000000號行動電話一具及電話ＩＣ卡五片。因認被告丙○○涉有販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告丙○○涉有販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名之人，無非以已判決確定之共同被告李世仁及證人甲○○之警訊供述為其論據。又丙○○販賣安非他命予甲○○部分，無非以甲○○打電話約丙○○並至永康市○○○路○○○號修車廠後，由丙○○指示李世仁取出安非他命一包交由丙○○轉交甲○○為其論據。
四、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有於上揭時地邀約證人甲○○前往上址，並交付安非他命一包給甲○○之事實，惟矢口否認有何販賣安非他命之犯行，辯稱：「甲○○打電話給我時，沒有說要買安非他命，甲○○打電話只是問我是否還有在施用安非他命，我向他說電話上不要講這個，我說我在修車廠修車，請他直接過來，他到現場時，我在門口，他問我是否和他一起合資向 阿輝 購買，當時我表示我有向阿輝買一包了，我就怕他不相信才拿出來給他看，他看完後就把安非他命交給警員看，警員看完後交還給甲○○，甲○○再交給我，然後警察就逮捕我。警察從我身上拿走三千元，但這三千元是我自己的。」等語。
五、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2規定甚明。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，需有可信性，始得為證據。查證人甲○○於警詢之證詞，經本院勘驗錄音帶帶結果：「警詢筆錄是甲○○照著筆錄逐字唸，筆錄中間有停頓及切斷，再問查獲經過，可能是警方帶甲○○去查獲被告回來才再製作筆錄。」（見本院卷94年6月20日筆錄），而證人甲○○於本院審理時稱：「警詢時我會怕，當時警方寫什麼我也不知道，我是有簽名蓋指印。」，「(問：之前有無向被告買過安非他命？）沒有」。「（問：當天被告有無拿安非他命給你？）他是拿給我看，看了之後警察就抓他。」，「（問：你照阿輝的意思打電話給丙○○，你是要打電話給丙○○的意思是什麼？）阿輝說要我們二人一起買，他說他太晚他不出來。」，「他（阿輝）說晚上他不要出來，他就是叫我去找丙○○，等明天再一起去向他拿。
」可見當初警員要查的上手是阿輝，而證人查獲被告之警員乙○○於本院證稱：「（問：你們抓到甲○○後，三千元是甲○○的錢或是你們交給他？）警方沒有拿三千元給甲○○。」，證人查獲被告之警員戊○○於本院證稱：「（問：你們抓到甲○○後才去抓上手，你們在丙○○拿安非他命給甲○○看，當時甲○○有無拿錢給丙○○？）沒有。（問：你有無親眼看到小弟拿東西給甲○○看？或東西是我親手拿給甲○○看的，沒有透過小弟？）小弟要拿給甲○○看，拿一小包給他看，還沒有交給甲○○，我們就逮捕他。」，「（問：甲○○有無拿錢給丙○○？）忘記了，應該是沒有。」，可見並沒有警員拿三千元給甲○○，由甲○○付給被告之事，證人甲○○於警詢所稱：「錢給他（被告）之後，他叫屋內 細漢 出來，拿安非他命：：給我。」一節及88年5、6月間向被告購買安非他命之情，應不具可信性而無證據能力。
六、再查：
（一）已判決確定之共同被告李世仁於警訊固供稱：（案發前）最近一星期，伊和丙○○二人開車，在台南市安南區附近，販賣安非他命約十幾次，每次都由伊開車，由丙○○跟不特定人交易，買賣安非他命。惟於偵、審中均堅決否認有與丙○○共同販賣安非他命犯行，且無其他證據足資證明李世仁警訊自白與事實相符，公訴人指被告等多次販賣安非他命予不詳姓名人，究係於何時何地販賣予何人均無可考，自非可取。
（二）公訴意旨以：甲○○於警訊時固曾供述被告曾於八十九年
五、六月間販賣安非他命二次予甲○○，每次二千元一節，惟查甲○○固於警詢為上開供述，惟已經本院認無證據能力而排除。甲○○本院更二審時證述其係於八十八年五、六月間各向「阿輝」購買一次，因當時其在補習要考試，施用安非他命提神，所以時間記得很清楚等語（見本院更二卷第一○八頁），然查被告丙○○係於八十八年二月五日起至同年六月二十五日止，在台灣嘉義戒治所戒治，此有該所戒證字第六五四號停止戒治證明書及停止戒治交付保護管束名冊各一紙附原審卷第四九、第五○頁可證，足見甲○○此警訊之供述亦與事實不符而難以採信，至被告出戒治所後即六月二十五日至同月三十日止，有無販賣毒品，因公訴人未提出積極證據，亦難證明被告於出所後至六月底有販賣行為。
（三）關於公訴人指稱被告於八十八年五月二十九日凌晨販賣毒品安非他命予甲○○之犯行，證人即警員 方啟明 於原審結證：當天先查獲甲○○持有一包安非他命，甲○○供出係向綽號「 大胖 」者購買，甲○○係有說過曾向「阿輝」買過，但這包毒品並非向「阿輝」購買，因「阿輝」聯絡不到，要甲○○試看聯絡「大胖」，在電話中已講買二千五百元之安非他命一包等語（見原審卷第六七頁）。又證人即警員乙○○於原審亦證述：李世仁將安非他命拿給甲○○看，甲○○再拿給其等看確定為安非他命後，甲○○就拿三千元給丙○○，因甲○○當時沒有二千五百元之零錢，丙○○接手後其等還問可否多買一點，丙○○說伊身上沒那麼多毒品，只能給這些而已等語（見原審卷第六八頁），證人即警員乙○○於上訴審復結證：我們確認係安非他命之後，我拿三千元給甲○○‧‧‧等語（見上訴卷第七八頁）。惟查：㈠證人甲○○於原審證稱：警察跟伊說照看筆錄內容唸，就可交保出去，所以伊就照著唸‧‧‧打電話時沒有談到錢，而且伊當時打電話是要聯絡「阿輝」、「阿輝」叫伊去找「大胖」，並相約明天再去找「阿輝」之後，伊到丙○○約定地點後，丙○○又告訴伊不用找「阿輝」，阿輝已將東西拿給伊（丙○○），所以丙○○將那包毒品拿給伊看，這時警方就把伊等逮捕，當時雙方都沒談到錢等語。（原審卷一○五頁），而㈡甲○○之警詢筆錄業經認定無證據能力在前所述，㈢證人乙○○於本院證稱：「（問：你們抓到甲○○後，三千元是甲○○的錢或是你們交給他？）警方沒有拿三千元給甲○○。」，證人查獲被告之警員戊○○於本院證稱：「（問：你們抓到甲○○後才去抓上手，你們在丙○○拿安非他命給甲○○看，當時甲○○有無拿錢給丙○○？）沒有。（問：你有無親眼看到小弟拿東西給甲○○看？或東西是我親手拿給甲○○看的，沒有透過小弟？）小弟要拿給甲○○看，拿一小包給他看，還沒有交給甲○○，我們就逮捕他。」，「（問：甲○○有無拿錢給丙○○？）忘記了，應該是沒有。」，可見並沒有警員拿三千元給甲○○，由甲○○付給被告之事。㈣況甲○○於八十九年五月廿九日被警查獲旋送戒治、入監時㩦帶現金三千二百二十九元，有台灣台南監獄九十年七月廿七日函附上訴審卷第一七七頁可參，並非如證人乙○○證述因甲○○身上無二千五百元零錢，伊乃問丙○○可否多買一點（三千元）意指甲○○身上沒錢伊塞三千元給甲○○向丙○○買安非他命。甲○○身上既有三千多元，乙○○却稱由伊代墊三千元，則丙○○所辯僅交付安非他命給甲○○看，並未收受甲○○現金一詞，應堪採信。
（四）又依最高法院六十九年台上字第一七六○號判例意旨「某甲原無交付賄款之意思，其虛予交付，意在檢舉上訴人之犯罪，以求人贓俱獲，既非交付賄賂，則上訴人陷於圈套而收受該所送款項，自亦無從成立收受賄賂罪，僅應就其前階段行為，成立要求賄賂或期約賄賂罪」觀之，本件退而言之，並不能證明被告丙○○於警方授意甲○○佯裝購買安非他命前，即具有販賣毒品之意，縱認被告丙○○經甲○○之提議後，確萌販賣安非他命予甲○○之意，但此係甲○○因向「阿輝」聯絡購毒未果後，始配合警方辦案而轉向被告接洽所提議，其並無買賣安非他命之意甚明，受此陷害教唆之被告丙○○自亦不能成立販賣第二級毒品罪（此亦有最高法院九十二年度台上字第四五六一號、第七○○六號、第一八六八號判決可參）。
（五）被告雖經查獲持有塑膠空袋九十七只，然被告持有第一級毒品部分業經判決有罪確定，而該塑膠空袋之用途亦可供持有或吸食者攜帶使用，尚難以此即認其有販賣毒品之犯行，併此敘明。
（六）此外，公訴人復未能舉證使本院形成被告丙○○有販賣第二級毒品安非他命之確信，應認被告之犯嫌尚有不足。
七、綜上所述，應認不能證明被告犯罪。原審未及詳究，因以論罪科刑，尚有未洽，被告上訴否認犯罪並指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判，為無罪之諭知。
八、末按公訴人起訴被告另於八十九年五月間，在台南市安南區等地，連續多次販賣第一級毒品海洛因予不詳姓名之人之犯行部分，業據原審及本院前審（九十三年度上更一字第一二一號）判決認為證據不足，且扣案之海洛因毒品數量僅三小包，重量不大（全部淨重一點五一公克），亦難與意圖販賣而持有海洛因之情形相互比擬，僅能認係持有第一級毒品罪，而被告持有第一級毒品罪業經判決確定在案，本院自毋庸再予審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國94年9月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官王全龍中華民國94年9月15日