裁判字號：最高法院93年台上字第3154號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第三一五四號
上訴人甲○○選任辯護人 許美麗 律師
王彩又 律師 李明仙 律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年三月三日第二審判決（九十二年度上訴字第二五九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第五四０八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十一年十月十四日起擔任新竹縣政府建設局局長，主管新竹縣內之工商、土木、水利、觀光及公用事業等業務，為依據法令從事公務之人員。 林礽松 係 福松 建設股份有限公司（下稱福松公司）總經理，亦係當時新竹縣議會之副議長。緣新竹縣政府遷至新竹縣竹北市後，考量到縣政府地區日後可能會產生之停車問題，遂提出新竹縣竹北市（斗崙地區）都市計畫縣治停車場用地案，由新竹縣政府遷建小組於八十一年六月二十六日陳報臺灣省政府，經臺灣省政府於同年七月二日以八一府建四字七０八五五號函准予核定依據「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，以「商場」使用項目，辦理興建立體停車場大樓，新竹縣政府並於同年八月十八日提案採取「獎勵民間投資興建」方式辦理，由新竹縣政府出租坐落於新竹縣竹北市縣○段○○○○號之土地一筆（土地面積為七０九七點九六平方公尺，即新竹縣竹北市○○○路、縣政九路與光明九路口，即目前之「家樂福」大賣場所在地），供民間投資興建停車場以解決縣政府地區日後可能會產生之停車問題，同年十二月九日並經新竹縣縣議會審議通過「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約草稿」（內容詳如原判決附表一所列），以供遷建小組備考。新竹縣政府遷建小組先於八十二年一月二十九日辦理第一次公告招商投資未果，至八十四年間，改由新竹縣政府建設局公用事業課辦理上開停車場之招商興建案，該課遂於八十四年四月二十四日以八四府建用字第六一六七九號公告（公告內容詳如原判決附表三所示），為第二次之招商投資公告，在同年五月二十五日公告期限截止時，僅福松公司提出投資興建計畫書表明願意參與投資興建上開立體停車場，並提出一份「新竹縣治停車場投資興建計畫書」（下稱興建計畫書）。上訴人明知其承辦上開業務，應依據上開臺灣省政府所核定之函文、縣議會審議通過之契約草稿、已對外公告之招商投資公告、依據獎勵民間投資興建停車場辦法所訂定之「新竹縣獎勵民間興建公用停車場申請須知」、土地法第二十五條、停車場法第十六條第二項、民法第四百四十九條、竹北（縣治附近地區）細部計畫土地使用分區管理要點暨都市計畫法臺灣省施行細則等法令內容（均有明訂關於業者及停車場內應僅得「商場使用」之限制規定等）與福松公司辦理簽約事宜，詎其竟與當時之縣長 范振宗 基於犯意之聯絡與行為之分擔，為能圖得福松公司及林礽松私人不法之利益而枉顧新竹縣政府之權益，先於八十四年七月十一日所召開由主任秘書與警察局、環保局、財政科、主計室、建設局、地政科之代表及專家學者（事實上為竹北市市長）等人組成，僅做形式審查之「新竹縣縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會」（下稱審查委員會）第一次會議時，決議將原招商公告中「使用限制」部分（原使用限制方面，僅同意一至三樓之部分面積得做為「商場」使用，其餘均應為停車場使用，內容詳如原判決附表三、「二、使用限制」所示）同意修改為一至七樓部分作為停車場及商業使用（即一、二樓商業使用，三至七樓每樓均為停車場及作「商業使用」），並決議原來限制之「多目標使用」面積不得超過總樓地板面積三分之一，依上開決議改為「商業使用」面積不得超過總樓地板面積三分之一後，該規定要另請福松公司重新檢討財務計畫（費率結構、財務及稽核、營運管理）及營運計畫（包括施工環境、工程材料品質及環保等）；又於同年月二十五日召開審查委員會第二次會議時做成結論，其中第六點為「樓層使用與租期，在不違反法令下必須經機關首長核准」；繼於同年十月十九日再召開審查委員會第三次會議時，除修正第二次之前開結論為「樓層使用與租期變更依有關法令規定經主管機關核准之」外，並通過福松公司所提出、修正後之上開投資興建計畫書（計畫書中之特約事項〈嗣後經更名為補充事項〉條款內容詳如原判決附表二所示），並於陳報臺灣省政府核備後一個月內簽約。上訴人遂於同年十一月八日，以八四府建用字第一三四二四八號函臺灣省政府，除檢送該興建計畫書及審查委員會第三次會議紀錄外，並於函文之說明二提到「興建總樓地板面積為四０五０二點四六平方公尺，其中停車場部分佔二七００二點四六公尺，其餘係多目標之商業使用」等，臺灣省政府隨即於同年月二十一日以八四建四字第０八二二一號函覆新竹縣政府，並指出「本案興建計畫書所列商場使用項目、遊藝場、保齡球館、補習班、商務旅館、三溫暖、健身中心……等，似與『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』規定之商場使用性質不合，請查明後依有關規定辦理」，即福松公司之興建計畫書中所擬日後所欲使用，非停車場之項目已逾越法定「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」中，停車場內其餘部分僅得做為「商場使用」，即限於日常用品零售業、一般零售業（不包括汽車、機車、自行車零件修理）、日常服務業（不包括洗染）、一般事務所及便利商店之規定限制。承辦該業務之公用事業課技佐 李佳瑾 於收到臺灣省政府之函文後，立即會簽都市計畫課與工商課，並於同年月三十日上簽呈予上訴人、范振宗二人，表示：「本案經查福松建設公司所列興建計畫書內容等與行政院八十四年一月十日八十四內字第００九六一號函修正之『都市計畫公共設施用地多目標使用方案』所規定商場使用項目准許條件不合，擬通知該公司更正，件退福松建設股份有限公司」，經主管之公用事業課課長 陳復全 同意蓋章後轉呈上訴人時，上訴人即表示該興建計畫書已經委員會審查通過，其中第八十一頁所列特約事項第一點（詳如原判決附表二所示）已清楚表示要增加投資誘因而將商場使用放寬為商業使用等，並批示「擬同意福松公司依所提計畫興建」後，上訴人再將該份簽呈轉請范振宗表示意見，范振宗亦批示「如八十四年十月十九日審查會決議，餘如黃局長擬」。李佳瑾於收受上開經批示之簽呈後，再於同年十二月二十一日重新上另一份簽呈表示：商場使用依內政部於六十四年八月二十日台內營字第六四二九一五號函頒「供公眾使用建築物範圍」核示，與遊藝場、保齡球館、三溫暖、健身中心……等均屬供公眾使用之建築物，彼此間既各有特別之標明，應從其規定即是屬於分開各別核發建造執照之建築物，亦即商場並不包括遊藝場、保齡球館、旅館等，其並曾經電話請示內政部結果表示商場作為遊藝場、保齡球館、商務旅館、健身中心等使用，係屬違法，並臚列二大理由表示簽約後如縣政府違約，將會有民事賠償問題，況工程所投資之新台幣（下同）八億餘元亦非縣政府所能負擔，核發執照後如經人檢舉，承辦人員亦將受到行政、刑事追訴及民事賠償，擬請體恤實情，准將計畫書所列之「商業使用」更改為「商場使用」，並將特約事項第一條及使用項目｜遊藝場、保齡球館、商務旅館、健身中心等予以刪除，或為慎重再請示省政府後再行簽約；公用事業課課長陳復全亦於該簽文中，加簽意見表示「 鈞長 批示自應遵辦，但依內政部六十四年四月二十六日台內營字第六四０一四二號函示，商場係指販賣百貨之商場而言。如係商業區土地作商業使用則可，而本案停車場用地作多目標使用係以作商場使用，雖經本縣審查委員會審議通過，但與中央法規牴觸，如違法核准時，人員將受刑責處分外，業者也不能繼續營業，本府及業者均未得其利，而只有傷害。故請鈞長准依本課擬辦，可否請核示。」，詎上訴人與范振宗二人為能順利圖得福松公司與林礽松私人不法之利益，仍不顧違反上開「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定及縣政府內基層員工之意見，逕行同意該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層做「商業使用」（即包括保齡球館、遊藝場、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心……等），范振宗並於同年月二十六日批示「請黃局長在八十五年一月十五日前依委員會決議與之簽約」，並將李佳瑾在毫無預警之情況下，在其於八十四年十二月十八日至臺灣省政府受訓一個月回來後，即被調到水利課服務。期間，上訴人即著手草擬欲與福松公司簽訂之契約內容（詳如原判決附表一內容所載），並象徵性地依據審查委員會第三次會議之結論會請主計室主任 吳漢揚 、財政科科長 余秋村 二人表示意見，然：⑴、在土地租期部分，依照議會審議通過之契約草稿及八十四年四月二十四日招商公告所訂之租期均係二十年，且期滿之日建物產權應無條件移轉登記為縣政府所有，惟上訴人亦未依據法令及參照余秋村、吳漢揚二人之意見，在契約第二條內固明定租期二十年，每二十年換約一次，但卻在契約第十七條中明定上開興建計畫書之內容視同契約之內容，而興建計畫書補充事項第三條係載明：為增加投資誘因、降低投資風險、保障投資者興趣等，土地租期應由二十年延長為五十年，並得設定地上權期間為五十年（詳原判決附表二所示），足以致使福松公司日後增加三十年之停車費收入及部分樓層出租營業收入稅後淨利高達二十二億元以上之不法利益（事實上，福松公司並於取得建造執照後，將已辦理二十年預告登記予縣政府之建物及設定五十年地上權之土地，一同向臺灣土地銀行設定五十年之抵押權，權利存續期間自八十五年十月二十一日起至一百三十五年十月二十日止）。⑵、就履約保證金部分，福松公司原應依據招商公告、縣議會審議通過之契約草稿內所載之「全部建築物及設施物總價」為基礎，繳納百分之一即八百五十萬元之保證金予新竹縣政府，上訴人竟於契約中修改同意依福松公司所擬、依據「建造執照所列工程總造價」為基礎來計算，讓福松公司只須繳納二百七十八萬九千七百六十七元的履約保證金，圖利福松公司減少繳納五百七十一萬零二百三十三元履約保證金之利益。再就該多目標立體停車場大樓福松公司在申請建造執照時，都市計畫課承辦人 沈宗淇 曾於八十五年四月十九日、五月十一日、十四日三次簽文表示：福松公司之前所提出之各樓層平面圖與申請書內所註明之用途不符，且申請興建之總樓地板面積為四三三六三點二八平方公尺，已超過福松公司所提出投資計畫書內所訂之四０五０二點四六平方公尺，且其中建蔽率達到百分之八九點九七，超過「都市計畫法臺灣省施行細則」所訂定立體停車場的建蔽率為百分之八十的規定，惟上訴人仍於八十五年五月十三日批示「准予發照」，於同年月二十三日再度批示表示「擬先行發照」，經轉呈范振宗後，其亦批示「既有爭議又恐影響投資者權益，如黃局長擬，先發照」，致使福松公司所申請建造執照之總樓地板面積超過審查委員會所通過、興建計畫書上所列之面積、建蔽率亦超過百分之八十，卻仍能順利取得建造執照；嗣後上訴人雖為免內部員工一再表示反對意見而要求福松公司配合辦理變更設計以符合總樓地板面積及建蔽率在百分之八十以內之規定，然該停車場大樓修正後之總樓地板面積為四六七九一平方公尺卻仍超過依該興建計畫書（詳如計畫書第四十三頁）記載之營運期間預估收支損益表核算，多出興建計畫書所列、被核准之面積達六二八八點五四平方公尺，其中並將原只能供停車場使用之地下室部分面積作為「家樂福」大賣場及福松公司人員辦公處所之用（面積約為一五００平方公尺），一至三樓皆做為商場（一至三樓商場面積約一三九九九平方公尺）使用，四、五樓部分面積違規出租做為電腦賣場（四至五樓電腦賣場面積約一二００平方公尺），六、七樓則公告招租擬違規做為餐廳、證券、展覽場之用，總計在八十七年八月十九日至現場勘驗時，已做為商場使用之面積約一六七００平方公尺，已超出商場使用面積不得超過總樓地板（投資計畫書記載為四０五０二平方公尺）面積三分之一（一三五００平方公尺）規定，約三二００平方公尺，使得上開興建完成之建築物一般人均認為係「家樂福」大賣場，而樓上之停車位為該賣場之附設停車場，反而無法看得出來是縣政府為解決停車問題所招商興建的立體停車場大樓等情。因而維持第一審論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖利其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定採從新從輕主義，亦即以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前之法律包括行為時法與中間法為例外。故如犯罪構成要件因法律之修改已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，必其行為同時符合修正後之法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項但書之適用。原判決及第一審判決理由均謂：上訴人被訴涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之既遂、未遂標準，應分別以契約已否簽訂、建造執照是否核發等為斷，本案既已簽訂契約、建照已經核發、……上訴人之圖利行為即已既遂等語（原判決理由壹、二、㈡，第一審判決理由壹、二、㈡）。而新竹縣政府與福松公司簽訂契約書之日期為八十五年一月二十六日，核發建造執照之日期為八十五年五月二十三日，有該契約書及建造執照影本在卷可稽（法務部調查局新竹縣調查站刑事案件偵查卷第四十三至四十五頁、第八十二頁）。準此，則上訴人行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正，復於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後其第六條第一項第四款條文為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，與舊法有異，則上訴人之行為是否具備新法規定之構成要件，自應詳加審酌說明，如認其所為依新法之規定仍應成立犯罪，始依從輕主義之原則，就裁判時與行為時法或中間法之規定比較適用之。而該圖利罪上訴人行為時舊法之法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。中間法及裁判時法之法定本刑均為五年以上有期徒刑，得併科三千萬元以下罰金。原判決及第一審判決既均認上訴人之行為同時符合修正後之圖利罪所規定之犯罪構成要件，則於比較新舊法之適用時，依刑法第二條第一項之規定，自應適用最有利於上訴人之行為時法，方為合法。乃第一審判決適用裁判時法，已有不當，原判決未予糾正，仍予以維持，自有可議。㈡、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決理由謂上訴人與范振宗執意違法簽約，准予發照，致使福松公司及林礽松得以順利獲取私人不法利益，因認上訴人與范振宗共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。然原判決前揭事實係記載，上訴人與福松公司簽約時，土地租期部分由二十年延長為五十年，足以致使福松公司日後增加三十年之停車費收入及部分樓層出租營業收入稅後淨利高達二十二億元以上之不法利益。在履約保證金部分，讓福松公司只須繳納二百七十八萬九千七百六十七元，圖利福松公司減少繳納五百七十一萬零二百三十三元履約保證金之利益。在核發建造執照部分，使福松公司所申請建造執照之總樓地板面積超過審查委員會所通過、興建計畫書上所列之面積、建蔽率亦超過百分之八十之規定，卻仍能順利取得建造執照等情。但對如何圖林礽松之私人不法利益及使其因而獲得何不法利益，則未明確記載，已難資為判斷其適用法律當否之依據。按諸卷附之契約書及建造執照，其契約之當事人及起造人均為福松公司（該公司之法定代理人為 林雲滿 ），上訴人於簽訂契約及核發建造執照時，如有圖為私人不法利益，因而獲得利益，何以亦包括林礽松，原判決亦未於理由內詳加說明，遽為上開論斷，尚有未洽。㈢、九十年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之條文，其犯罪構成要件以行為人明知違背法令為必要，並將刑之可罰性，限縮在圖私人不法之利益，且明定所圖得利益為不法利益，將圖利罪規定為實害犯，以獲得利益為必要，不罰未遂犯。原判決所記載之前揭事實，關於土地租期由二十年延長為五十年，足以致使福松公司日後增加三十年之停車費收入及部分樓層出租營業收入稅後淨利高達二十二億元以上之不法利益等情。微論其所謂二十二億元以上之不法利益，係憑何證據而核算，原判決未詳予說明，已有可議。且其所謂日後增加三十年之停車費收入及樓層出租營業收入，是否指其原定之二十年租期屆滿後之三十年租期內之收入，如是，則此部分之利益福松公司於簽約時是否已獲得，亦有欠明瞭而待究明。又關於履約保證金方面，原判決記載上訴人讓福松公司只繳納二百七十八萬九千七百六十七元，圖利福松公司減少繳納五百七十一萬零二百三十三元履約保證金之利益等情。但對於所減少繳納之履約保證金利益是否屬於不法之利益，則未明確記載認定，已有未當。且依卷附之契約書第七條之規定，乙方福松公司所繳納之履約保證金，於總工程每完成百分之二十五時無息發還四分之一，最後四分之一於竣工取得使用執照後無息發還（前揭調查站卷第四十三頁背面）。準此，則該履約保證金是否僅係供擔保性質，新竹縣政府仍應按施工之進度發還，並於竣工取得使用執照後全部發還福松公司，能否因福松公司減少繳納五百七十一萬零二百三十三元履約保證金，即謂其因而獲得相當於該金額之不法利益，亦非全無疑義而待釐清。原判決對此僅謂：上訴人遽予福松公司大量減低繳交履約保證金五百七十一萬零二百三十三元之優惠，顯然已使新竹縣政府在萬一福松公司有違約情事發生時將蒙受巨額損失，而有圖利特定人之意圖等語，亦嫌理由欠備。上述諸端，因攸關上訴人此部分行為是否成立圖利罪，為發見真實，自有詳予調查究明之必要。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官池啟明法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年六月二十九日
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