裁判字號：最高法院95年台上字第4427號刑事判決
裁判日期：民國95年08月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四四二七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人許美麗律師
王彩又律師 李明仙 律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年二月十四日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第五八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十年度偵字第五四０八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略謂：被告甲○○自民國八十一年十月十四日起，擔任新竹縣政府建設局局長，主管該縣工商、土木、水利、觀光及公用事業等業務，為依據法令從事公務之人員； 林礽松 （業經檢察官為不起訴處分）係福松建設股份有限公司（下稱福松公司）總經理，亦係當時新竹縣議會副議長。緣新竹縣竹北市（斗崙地區）都市計畫縣治停車場用地案，由新竹縣政府遷建小組於八十一年六月二十六日陳報台灣省政府，經台灣省政府於同年七月二日核定准予依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，以「商場」使用項目，辦理興建立體停車場大樓，新竹縣政府於同年八月十八日提案採取「獎勵民間投資興建」方式辦理，由新竹縣政府出租坐落新竹縣竹北市○○○路、縣政九路與光明九路口之新竹縣竹北市縣○段○○○號土地一筆（面積七０九
七．九平方公尺，即目前「家樂福」大賣場所在地），供民間投資興建停車場。同年十二月九日，經新竹縣議會審議通過「新竹縣政府提供土地獎勵民間投資興建公用停車場投資契約草稿」，新竹縣政府遷建小組先於八十二年一月二十九日辦理第一次公告招商投資未果，至八十四年四月二十四日，改由新竹縣政府建設局公用事業課辦理第二次招商投資，僅福松公司提出「新竹縣治停車場投資興建計畫書」（下稱投資計畫書）。被告明知應依據上開台灣省政府所核定之函文、縣議會審議通過之契約草稿、招商投資公告及「新竹縣獎勵民間興建公用停車場申請須知」等內容，與福松公司辦理簽約事宜，承辦之公用事業課長 陳復全 亦於承辦人 李佳瑾 之簽文中，加簽意見謂「 鈞長 批示自應遵辦，但依內政部六十四年四月二十六日台內營字第六四０一四七二號函示，商場係指販賣百貨之商場而言。如係商業區土地作商業使用則可，而本案停車場用地作多目標使用係以作商場使用，雖經本縣審查委員會審議通過，但與中央法規牴觸，如違法核准時，人員將受刑責處分外，業者也不能繼續營業，本府及業者均未得其利，而只有傷害」，被告竟意圖福松公司及林礽松私人不法之利益，違反「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」之規定，同意該多目標使用之立體停車場大樓部分樓層作「商業使用」（即包括遊藝場、保齡球館、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心等）。又依照議會審議通過之契約草稿及八十四年四月二十四日招商公告，上開土地租期應為二十年，期滿之日建物產權應無條件移轉登記為縣政府所有，惟被告亦未依據法令及參照財政科長余秋村、主計室主任 吳漢揚 之意見，仍擅自同意將土地租期延長為五十年，並設定地上權期間五十年，足以使福松公司日後增加三十年之停車費收入及部分樓層出租營業收入，稅後淨利高達新台幣（下同）二十二億元以上之不法利益。另福松公司應依工程計畫內全部建築物及設施物總價百分之一，繳納八百五十萬元之履約保證金，被告竟同意福松公司依建造執照所列工程總造價百分之一，繳納二百七十八萬餘元之履約保證金，圖利福松公司減少繳納約五百七十萬元履約保證金之利益。又該多目標立體停車場大樓興建工程，於福松公司申請建造執照時，都市計畫課承辦人 沈宗淇 曾多次簽文表示申請興建之總樓地板面積為四三三六三．二八平方公尺，逾投資計畫書所定之四０五０二．四六平方公尺，且建蔽率達百分之八十九．九七，亦逾「都市計畫法台灣省施行細則」所定立體停車場建蔽率為百分之八十之規定，被告仍於八十五年五月十四日（應係十三日之誤）簽文表示「擬准予發照」，復於同年月二十三日再度簽文表示「擬先行發照」，經轉呈前縣長 范振宗 批示「既有爭議又恐影響投資者權益，如黃局長擬先發照，請示省政府後再依規定處理」，致使福松公司仍依其申請之總樓地板面積取得建造執照。嗣被告雖要求福松公司配合辦理變更設計，以符合建蔽率為百分之八十以內之規定，然總樓地板面積四六七九一平方公尺仍逾依投資計畫書記載之營運期間預估收支損益表核算出投資計畫書所核准之面積，其中地下室部分面積作為「家樂福」大賣場及福松公司人員辦公處所之用（面積約為一五００平方公尺），一至三樓皆做為商場（面積約一三九九九平方公尺）使用，四、五樓部分面積違規出租作為電腦賣場（面積約一二００平方公尺），三、七樓則公告招租擬違規作為餐廳、證券、展覽場之用，總計於檢察官八十七年八月十九日至現場勘驗時，已作為商場使用之面積約一六七００平方公尺，逾商場使用面積不得超過總樓地板（投資計畫書記載為四０五０二平方公尺）面積三分之一（一三五００平方公尺）規定，約三二００平方公尺。因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖私人不法利益罪嫌云云。經審理結果，認被告被訴犯罪尚屬不能證明，因將第一審論處被告罪刑之判決撤銷，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：（一）、依刑法第一條規定，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，若行為時無處罰明文，固應為無罪之諭知，苟行為時依法本應處罰，惟犯罪後之法律因修改處罰條文之結果，犯罪構成要件已有變更，致行為時認係犯罪，審判時不以為犯罪者，即屬已廢止其刑罰，依刑事訴訟法第三百零二條第四款，應諭知免訴之判決。九十一年十一月七日修正公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪、同條項第五款對於非主管或監督之事務圖利罪，其處罰條文既較舊法增列「因而獲得利益」之犯罪結果，致該條例圖利罪之構成要件已有變更，則被告之行為是否成立該條例之圖利罪，自應分別依舊法及新法處罰規定之構成要件，詳加審認，始足為適用法律之依據。原判決理由六，以依本件公用停車場投資契約、新竹縣政府所核發之停車場建造執照、建築使用執照及營利事業登記證，該停車場雖可作為商場，但未准其供商業之用，是被告在縣政府內部公文上縱有所批註，然對外所簽契約及核發之上開證照既均未准許將停車場供作商業使用，即未發生使私人圖得不法利益之結果，因認被告此部分行為不成立犯罪云者，微論其就被告所為是否成立犯罪之判斷，純以已否發生獲利結果為據，顯僅依新法之構成要件，加以審認，而忽略舊法之圖利罪不以發生獲利結果為必要，且依行為時舊法應論以圖利罪之行為，苟新法不處罰，係應諭知免訴，非得為無罪之諭知，原判決徒以被告行為未發生使人獲利之結果為由，遽為被告無罪之諭知，已有適用法則不當之可議。又依卷附上開契約書，其第十七條明定由福松公司提出，經新竹縣縣治停車場獎勵民間投資興建審查委員會審查通過之興建投資計畫書及會議紀錄等，均視同該契約書之附件，其效力與該契約各條文相同，若有部分條文互相牴觸時，福松公司有權擇優適用（法務部調查局偵查卷第四十五頁），而經引用為該契約附件之投資計畫書復載明停車場部分樓層面積將供作遊藝場、保齡球館、商務旅館、ＫＴＶ、三溫暖、健身中心等商業使用（上開偵查卷第五０之一頁），是新竹縣政府與福松公司就本件停車場所約定之用途，似已超出本件停車場經台灣省政府核准依「都市計畫公共設施用地多目標使用方案」，供作「商場」使用，及內政部所核定「商場使用」性質限日常用品零售業、一般零售業（不包括汽車、機車、自行車零件修理）、日常服務業（不包括洗染）、一般事務所及便利商店之範圍，是否可認被告之行為，尚未發生使人獲利之結果？殊待研求。原判決未詳加採酌已成為投資契約一部分之投資計畫書，復未說明不採之理由，遽為有利於被告之判決，殊嫌率斷。（二）、公訴意旨指被告擅自同意將上開停車場土地租期延長為五十年，足使福松公司圖得增加三十年停車費與部分樓層之租金收入等鉅額不法利益一節，原判決雖謂經引用為投資契約附件之上開投資計畫書第三條，固明定本件土地租賃期限延長為五十年，但該引用乃一般政府機關恐所訂契約掛一漏萬，所為之例行性措施，且投資計畫書既經相關審查委員會審查通過，將之列為契約附件，亦屬常情，復以被告身為建設局長，或因業務繁忙，疏未詳閱投資計畫書內容，致引之為附件後，產生解釋租賃期限期為五十年之爭議，非無可能云云。然依卷附被告對新竹縣議會審查通過之投資契約草稿，於八十四年十二月二十九日所簽意見第（二）項，指契約書（指契約草稿）第十七條「預告同意書」之下，應加載「委員會審查通過之興建投資計畫書」較為完整等語（同上偵查卷第二十六頁背面），似建議將原未列為投資契約附件之投資計畫書，亦比照預告同意書，均列為投資契約之附件；另被告所擬之「本縣提供土地獎勵民間投資興建公用停車場草約會簽對照擬訂草稿一覽表」，已臚列新竹縣政府主計室對投資計畫書第八十一頁之特約事項三，關於土地租期延長為五十年之約定所表示之意見，認與上開契約草稿內容抵觸，應取得一致，免得日後發生爭執等語，同時亦載明被告本人之修正意見為刪除租期年限之約定，僅定明每二十年換約一次，有該一覽表可按（同上偵查卷第三十五頁）。故不僅將投資計畫書列為投資契約之附件，使其具有與契約約款相同之效力，係出於被告之建議，且被告於正式簽訂投資契約前，即知投資計畫書所定土地租期為五十年，與契約草稿所定土地租期為二十年不相符合，乃竟建議為上開修正，是否仍可認其係因業務繁忙，疏未逐一細閱投資計畫內容，致一時不察，循例引用附件不當而造成租期爭議？此攸關被告本件被訴圖利犯行成否之認定，自有詳加辨明之必要。乃原判決就上開不利被告之證據，恝而不論，復未說明不予採信之理由，顯有判決理由不備之違背法令。（三）、本件停車場之招商公告，雖未明定總樓地板面積，然上開投資計畫書載明本件停車場之總樓地板面積應為四０五０二平方公尺（同上偵查卷第五０之一頁），且其既為投資契約之附件，與契約約款具有同一效力，似認該停車場投資契約約定之總樓地板面積即為四０五０二平方公尺。而證人沈宗淇於福松公司向新竹縣政府申請該停車場之建造執照時，已多次簽文表示福松公司所提出之總樓地板面積逾投資計畫書所載面積，然被告仍批示准予發照，亦有各該簽文可按（上開偵查卷第七十五至七十七頁）。則該停車場建造執照之核發是否應以投資計畫書所載面積為其準據？此與被告明知福松公司申請建造執照時所提出之停車場總樓地板面積已逾計畫書所載之面積，卻仍依該公司所請，核發建造執照，是否圖利福松公司之認定至有關係，自應詳予調查釐清。原判決徒以新竹縣政府二次招商公告均無總樓地板面積之記載，率認投資計畫書所載之總樓地板面積不足為核發建造執照之依據，且就沈宗淇上開簽文，亦無隻字片語說明不採之理由，即逕予摒棄，遽為有利於被告之判斷，均有採證違背證據法則與判決理由不備之違背法令。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月十七日
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