裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第595號刑事判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第五九五號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 李晉安 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十年度訴字第八○號，中華民國九十三年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第二三七二號；併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第四六六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之第二級毒品安非他命壹包（毛重零點陸壹公克，淨重零點肆貳公克，驗餘淨重零點參柒公克），沒收銷燬之。販賣第二級毒品所得之財物新台幣貳萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品，不得製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十八年七、八月間起至八十九年二月四日止，連續在其位於新竹縣竹北市○○路○○○巷○號三樓之一之住處及新竹縣竹北市新仁醫院門口前等處，先後十次販賣第二級毒品安非他命予乙○○、 陳永南 施用而牟利（其中九次每次販賣安非他命一包約一點五公克之量所得為新台幣（下同）二千元，共計一萬八千元，其餘一次販賣所得三千元，共計二萬一千元）。甲○○復延續上揭犯意，於八十八年底某日晚上，在其位於上址之住處，以二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予 賴紹光 而牟利。嗣因甲○○另涉偽造文書案件，而為警於八十九年二月二十三日十六時三十分許，在上揭新竹縣竹北市○○路○○○巷○號三樓之一處查獲甲○○，並自其身上起出第二級毒品安非他命一包（毛重○‧六一公克，淨重○‧四二公克，驗餘淨重○‧三七公克）。甲○○為逃避刑責，乃偽稱上揭第二級毒品安非他命係向乙○○所購買，並聯絡乙○○攜帶安非他命到場，嗣乙○○依約前來，雖為警自乙○○身上起出第二級毒品安非他命一包（毛重一‧二公克，淨重○‧八八公克，驗餘淨重○‧八五公克），然因乙○○指陳實則其係向甲○○購買第二級毒品安非他命，及因甲○○供述可證明其並未為前揭販賣安非他命行為之賴紹光及陳永南二人均經警通知到場後，亦均證述甲○○確有上揭販賣第二級毒品安非他命之行為，方經警循線查獲上情。
二、案經內政部警政署外事警官隊移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（簡稱被告）固坦承於右揭時、地為警查獲，並自其身上起出前揭第二級毒品安非他命一包等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊之安非他命係向乙○○購買，伊為證明係向乙○○購買毒品，乃打電話約乙○○攜帶毒品出來見面，不料乙○○到警局後反而誣賴伊販賣毒品，另外伊與賴紹光合資購買毒品，然後在伊位於新竹縣竹北市○○路○○巷○號三樓之一住處一起吸用，沒有販賣毒品予乙○○、賴紹光之行為等語。
二、經查：（一）、被告於前揭時、地連續販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○之事實，業據證人乙○○於警詢時證稱：伊是從八十八年七、八月左右開始向甲○○購買安非他命，重量大約有一‧五公克，前後多次購買安非他命，最近一次是在新仁醫院門口向被告購買三千元安非他命，重量也是如此，其餘向被告購買之地點都是在被告家，因為被告家有監視器，可以逃避警方追查等語（參八十九年度偵字第二三七二號卷第四十頁、第四一頁），於原審訊問時亦證稱：安非他命是向被告購買的，購買多次，購買金額二千元到三千不等， 伊有 和陳永南一起向被告購買，大部分在被告家，有時在他家附近等語（參原審卷第一宗第六五頁、第六七頁），於本院訊問時仍證稱：曾經向被告購買安非他命，有在新仁醫院向被告購買，是從八十八年七月、八月開始向被告購買等語（參本院卷第七○頁至第七二頁），證人陳永南於警訊及原審審理時證述：伊是和乙○○一起出錢，我們一起到甲○○家，由乙○○向被告買，每次購買大概二千元，伊和乙○○一人各出一千元，我們就當場一起吸食，在被告家共吸食二、三次等語甚詳（參同上偵查卷第五三頁反面、五四頁正反面、原審卷第一宗第六八頁、第六九頁、第七十頁），渠等二人所為證詞互核相符；（二）、被告於原審雖辯稱：陳永南曾和乙○○去偷過很多東西，都是我向警局講，所以他們才這樣說等語，惟並未提供相關證據資料可供調查以實此部分所辯為真，況證人陳永南所涉竊盜罪嫌，業經原審於九十年七月十一日判決無罪。矧證人陳永南於原審訊問時，在以具結擔保其供述之真實性，並在負擔偽證罪之處罰心理下，仍證述：伊和乙○○一起出錢，由乙○○向被告購買安非他命等語明確，已如前述，足見證人陳永南及乙○○所為上開證述內容，應與事實相符而堪採信；（三）、被告於前揭時、地販賣第二級毒品予證人賴紹光之事實，亦據證人賴紹光迭於警、偵訊及原審訊問時均證稱：是在八十八年底某日晚上，伊向被告買過一次安非他命，用二千元買的，是在查獲地點買的等語明確（參同上偵查卷第六七頁反面、第一○一頁反面、原審卷第二宗第六六頁）。而證人賴紹光係被告的姊夫之哥哥，彼此間已有姻親關係，且證人賴紹光之所以會經警通知至警局說明，純係因被告為警在上開地點自其身上起出前開第二級毒品安非他命一包後，其為證明本身之清白，而要求警方調查之事實，為被告所不否認，證人即查獲警員 池文光 於原審亦結證稱：當時回到隊上時，我們都一直以為乙○○是販賣毒品的人，但雙方說詞差異很大，後來被告舉出證人賴紹光要證明他不是販賣毒品的人，而是乙○○才是販賣毒品者，但證人賴紹光到場以後，反而證述被告才是販賣毒品的人，並且乙○○所提出的證人陳永南也指稱被告才是販毒的人，我們才相信被告是販賣毒品的人等語（參原審卷第一宗第二六頁），衡諸常情，如被告於案發之前和證人賴紹光間確已有嫌隙，其斷無可能要求警方通知證人賴紹光為其作證，證人賴紹光上開不利被告之證詞，應堪採信。被告嗣於原審訊問時雖辯稱：是因為賴紹光生氣伊將他講出來，所以才在警訊時為此陳述等語，證人賴紹光於九十一年二月二十七日原審訊問時亦附和被告前開所辯而證稱：「（對你前次被警察查獲時的警訊筆錄是否實在？）因為當時我很生氣，我覺得我只是去被告住處一下，他為何要把我講出來，所以我才在警訊時全部講是他」等語在卷（參原審卷第一宗第七二頁），惟證人賴紹光嗣於九十三年一月七日原審接受交互詰問時又證稱：確實在八十八年底某日晚上，在查獲地點，以二千元向被告購買過一次安非他命等語明確（參原審卷第二宗第六六頁），核與其於警訊時所為證詞相符。另觀諸證人賴紹光於八十九年三月二十九日至警局製作筆錄時，為警採其尿液，送驗結果為呈安非他命陰性反應等情，有內政部警政署刑事警察局八十九年四月五日刑鑑字第四一○六二號鑑驗通知書一份在卷足參（參同上偵查偵卷第七三頁），證人賴紹光於警詢時固有可能惱怒被告將其施用毒品之事供出，而挾怨報復，惟於九十三年一月七日在原審訊問時，距離上開鑑驗結果公布時間已逾三年，衡情，被告應無於原審訊問時再誣指被告之必要，其於原審仍證稱被告販賣安非他命予伊之事實，應可採信為真。被告於原審辯稱：陳永南曾和乙○○去偷過很多東西，都是我向警局講，所以他們才這樣說，賴紹光則係因生氣我向警方供出他，所以才說是我賣他安非他命等語，均係臨訟杜撰之詞，不足採信；（四）、被告為警查獲後，以電話聯絡證人乙○○到查獲地點，嗣證人乙○○依約前來，亦為警自其身上起出第二級毒品安非他命一包等情，已如前述，惟證人乙○○於被告為警查獲當日接獲被告所打來之電話，被告在電話中係告以要其把之前所給其的安非他命拿過去，所以證人乙○○才攜帶該包安非他命依約前往，而該次拿安非他命，並未提到價格、數量等情，業據證人乙○○於警訊及本院訊問時證述甚明（參同上偵查卷第四十頁正面、本院卷第六九頁、第七十頁），並經證人池文光於原審訊問時證稱：被告聯絡時，我們在旁邊，伊記得被告和同一個人聯絡很多次，也有跟對方約要他把東西帶過來，並且說我那一包，但沒有提到價錢和數量等語明確（參原審卷第一宗第二六頁），是證人乙○○依約前來，警方自其身上起出上開第二級毒品安非他命一包，並不能證明乙○○有販賣安非他命之意圖，更不能據為有利被告認定之基礎；（五）、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院乃得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時有予以隱藏之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。證人乙○○於警詢時就向被告購買安非他命之次數、重量、金額，雖曾另證稱十幾次，每次二千五百元等語（參同上偵查卷第四十頁反面），核與其於原審訊問時答稱之二千元、三千元等語（參原審卷第一宗第六五頁）有所不同，又於警詢時證稱每次重量大約一點五公克等語，核與其於原審證每次購買大概二公克等語，亦不相同。惟查，證人乙○○於警詢時為上開證詞之時間為八十九年二月二十四日，距離向被告購買安非他命之時間已達半年，於九十一年二月二十七日在原審出庭作證，距離案發時間更久，難期其能將向被告購買第二級毒品安非他命之細節均鉅細靡遺的予以記憶並陳述，惟不能僅以其於警訊與原審所為上揭證詞內容之若干不同處，即遽認其所為上揭證詞均不足採信。就每次購買之重量而言，因證人乙○○每次向被告購買安非他命之金額及數量既均不大，衡情被告應係將安非他命分裝成一包一包之情形以販賣予乙○○，則乙○○當不致在場立即以電子磅秤等工具加以秤量該包毒品之重量，是以其所證述購買數量多寡應僅係其估計之詞，而證人乙○○於警詢時距離犯罪行為之時間，較諸於原審時證述之時間為近，記憶應較清楚而接近事實，就購買數量應以證人於警詢之證詞所指一包一點五公克為可採。至於證人乙○○向被告購買安非他命之價格，除參諸證人乙○○之上開證詞外，另衡諸證人陳永南於原審證稱：每次購買大概二千元，伊與乙○○一人各出一千元等語（參原審卷第一宗第六九頁），以及證人賴紹光於原審證稱向被告以二千元購買安非他命等情（參原審卷第二宗第六五頁），並依罪疑惟輕之法理，應認被告每次出售安非他命予乙○○、陳永南之價格，有二千元、三千元兩種，證人乙○○於警詢時提二千五百元之價格，僅其約略數字，尚未可信。又乙○○於警詢時雖證稱向被告購買安非他命十餘次，於原審訊問時證稱十來次，惟其既無法確定其購買之確切次數，依罪疑惟輕法理，應認向被告購買十次。又因證人乙○○對於該十次之購買，每次具體之價格究竟多少，無法確切證明，本院亦以罪疑惟輕法理，認為該十次之中，九次之每次價格均為二千元，其餘一次為三千元，被告販賣安非他命予證人乙○○、陳永南所得應為二萬一千元；（六）、證人賴紹光於警、偵訊時固證述：向被告購得安非他命後，當時就用光了等語（參同上偵查卷第六六頁反面、第一○一頁反面），嗣於原審訊問時則改證稱：因為之前在被告那裡吸了二、三口，回去後睡不著覺，所以伊就沒有再吸了，把這包安非他命沖到馬桶裡面去等語（參原審卷第二宗第六七頁），前後所證述內容有所不同，惟此僅係證人賴紹光如何處置其向被告所購買之該包安非他命之情形。至於證人賴紹光對其確曾於查獲地點以二千元之代價向被告購買第二級毒品安非他命一包之事實，則於警訊及原審時到庭為證人賴紹光證述明白，自難僅以其就安非他命之處置供述前後不同，否認證人賴紹光所為前揭證詞之真實性；（七）、被告於原審雖另辯稱： 陳厚榮 及 林祺文 曾親眼見過伊向乙○○買安非他命， 謝振裕 也曾載伊去向乙○○買毒品等語，惟此點為證人陳厚榮於原審堅決否認並證稱：伊並不清楚被告在八十八到八十九年間有沒有施用安非他命，而在八十八年到八十九年間，伊也沒有見過被告向別人買安非他命等語，證人林祺文亦堅決否認並證稱：伊並沒有和被告一起去買毒品，或陪他一起去向別人買毒品，也不認識乙○○，伊也不知道被告的毒品從哪裡來的，因為他行事神秘等語明確（參原審卷第一宗第一二四頁、第一二五頁、第一七八頁），堪認被告所供述證人陳厚榮及林祺文曾親眼目睹其向證人乙○○購買安非他命一節，尚難證明真實。又證人謝振裕於原審證述：伊在第一次勒戒後出所，在四維路上班，曾在街上碰到被告，被告就知道伊在四維路上班，有一次被告來找伊，叫伊用機車載被告到一個地方，到了之後，被告自己下車走進一個屋子裡，伊在外面等，之後被告出來，叫伊載他回去公司，被告就走了，當時被告進去那個屋子裡面大約十幾分鐘，出來後他手上並沒有拿著東西，被告也沒有告訴伊進去那裡面做甚麼，那時伊不知道被告有施用毒品等語（參原審卷第一宗第一三九頁至第一四○頁），證人謝振裕既未隨同被告進入該屋內，被告又未告知其前往該屋內所為何事，自難僅以證人謝振裕所為上揭證詞內容，遽認被告係向乙○○購買第二級毒品安非他命之認定，從而被告此部分所辯，亦難憑採；（八）、被告購買毒品之價格，雖因被告否認販賣毒品而無從究明，惟販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而其價格昂貴，取得不易，被告如無利益可圖，應無將毒品平白無故給予證人乙○○及賴紹光施用而甘冒被查獲法辦之危險，是其有從中牟利之意圖應屬合理之認定。此外，為警查獲當時，自被告身上所起出之毒品經送鑑定結果，毛重○‧六一公克，淨重○‧四二公克，驗餘淨重○‧三七公克，檢出二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有內政部警政署刑事警察局八十九年四月十八日刑鑑字第四○四一七號鑑驗通知書一份在卷足稽（參同上偵查卷第九五頁、第五二頁）。綜上各點，被告所辯，要係卸責之詞，並不足採。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告行為後，毒品危害防制條例業經於九十二年七月九日修正，並於九十三年一月九日起施行，該條例第四條增加第三項之處罰規定，原第四條第二項之犯罪構成要件以及刑度均未變更，依刑法第二條第一項前段規定，應適用修正後之毒品危害防制條例第四條第二項之規定處罰。又被告先後多次犯行，時間緊接，手法相同，所犯又係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品罪，並依法加重其刑（毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，依據刑法第六十五條第一項規定，無期徒刑部分不得加重）。又被告販賣前後持有安非他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人雖認被告僅販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○二、三次等語，惟被告確於上揭時地連續販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○、陳永南共達十次等情，已如前述，而公訴人起訴被告連續販賣第二級毒品安非他命予證人乙○○
二、三次以外之其他部分，雖未據起訴，然該部分事實與公訴人起訴之前揭犯罪事實既具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，自應併予審究。又移和本案起訴部分為同一犯罪事實，法院亦得併予審理。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）、原審判決理由欄雖引用證人陳永南之證詞，證明被告販賣第二級毒品安非他命予乙○○、陳永南，惟於事實欄內並未就販賣安非他命予陳永南之事實予以載明，判決之事實與理由顯不相符合；（二）、原審於事實欄認定被告先後「十餘次」以二千五百元、三千元不等之金額，販賣安非他命予乙○○，惟於理由欄則認定被告販賣安非他命予乙○○之所得為二萬五千元，顯然認定被告販賣安非他命之次數為十次，每次為二千五百元，亦與事實欄之認定不符，亦未說明認定之依據，於法未合。被告上訴意旨，否認犯罪，雖不足採，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告販賣第二級毒品安非他命，戕害他人之生命、身體健康，甚而衍生諸多社會問題，危害匪淺，另參酌被告販賣之對象、販賣之次數、販賣之金額及犯罪之手段、情節，犯後否認犯行，態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。又販賣毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，此項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之款項，除已滅失者外，即應諭知沒收，不以當場扣押者為限。本件被告連續販賣第二級毒品安非他命所得之財物，依證人乙○○、陳永南前開所言，其自八十八年七、八月間起至八十九年二月四日止，前後共向被告購買安非他命十次，被告販賣安非他命所得為二萬一千元，已如前述，又依證人賴紹光前揭所言，其於八十八年底某日晚上，以二千元之價格向被告購買安非他命一次，依此計算，證人賴紹光向被告購買安非他命為二千元，是以被告連續販賣第二級毒品安非他命所得之財物為二萬三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之第二級毒品安非他命一小包，毛重○‧六一公克，淨重○‧四二公克，驗餘淨重○‧三七公克，應併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。又自證人乙○○處所扣得之毒品，經送驗結果，雖檢出第二級毒品安非他命成分，有前開內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一份在卷可按，惟與被告所為上揭販賣第二級毒品安非他命之犯行無關，不予宣告沒收之。至於本件被告所有且同時被扣案之吸食器一組，無法證明係供被告販賣第二級毒品安非他命之物，被告復於警訊時辯稱該吸食器係供自己施用毒品安非他命所用之物等語（參同上偵查卷第十七頁反面），自無從於本案併諭知宣告沒收銷燬之。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十條、第二條第一項前段、第五十六條，判決如
主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十三年六月二十四日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官趙功恆
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十三年六月三十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。