裁判字號：最高行政法院93年判字第792號判決
裁判日期：民國93年06月24日
裁判案由：工商登記
最高行政法院判決九十三年度判字第七九二號
上訴人乙○○被上訴人臺北市商業管理處代表人甲○○右當事人間因工商登記事件，上訴人對於中華民國九十二年四月一日臺北高等行政法院九十一年度訴字第一一○五號判決，提起上訴。本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣上訴人於民國九十年六月十四日經臺北市政府核准在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○號、九號二樓開設「豪傑資訊社」，領有臺北市政府核發之北市建商商號（九○）字第二四○二三三號營利事業登記證，核准登記之營業項目為Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）。Ｉ三○一○一○資訊軟體服務業。Ｉ三○一○二○資料處理服務業。Ｆ二○三○一○食品、飲料零售業。Ｆ二一三○三○事務性機器設備零售業。嗣經臺北市政府警察局中山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時查獲「豪傑資訊社」有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，該分局乃通報被上訴人等權責機關查處。嗣被上訴人認上訴人未經核准擅自經營資訊休閒服務業，違反商業登記法第八條第三項規定，且前業經被上訴人於九十年八月三日以北市商三字第九○六四四一七一○○號函處罰鍰並命令停止經營登記範圍外業務，爰依同法第三十三條第二項規定，於九十年九月二十六日以北市商三字第九○六五二一七四○○號函，處以新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。上訴人不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟。
二、本件上訴人於原審起訴主張：上訴人所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，如上訴人並無擷取網路遊戲軟體供人遊戲，則非法所不許，而上訴人之店內並無使用網路擷取之行為。所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，上訴人係將遊戲資料載於硬碟中，毫無任何擷取情形，並未違反商業登記法。按商業登記法於九十一年修正理由中，對於營業登記之管理與商業證照制度有重大變革，將統一發證制度廢除，行政機關不能再以其他與發證無關之理由，拒絕人民從事合法行業之營業，網咖行業在經濟部定名為資訊休閒業，行政機關無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，被上訴人以此作為政策，殊難辭違憲之虞。因此上訴人之申請登記為一般商號，只要登記便可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件處分應撤銷。又由商業登記法第六條及第八條第二項之規定觀之，上訴人是否有違反經營登記範圍外之商業行為？上訴人所為之營業模式有無類屬資訊服務業或其他娛樂業？主管機關或許有權核查，但就經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權認定，此部分是否有中央主管機關之法律授權，被上訴人均未論列。而所謂資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲，其認定之法源依據為何，被上訴人未能說明，即認為上訴人經營資訊休閒服務業，委非適當。上訴人經核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱有所區別，充其量僅係營業項目擴大，並不違反商業登記法第八條第三項之規定，被上訴人認為係無照營業，難辭酷吏之名。本項網咖營業於九十年三月二十七日由經濟部公告以來，被上訴人是否有核許營利事業登記證之情形，被上訴人應予說明，如被上訴人並無准許合法經營，而又以取締行政處分，顯然與法律之公平性、正當性有悖，被上訴人之行政執行措施欠缺正當性。既然資訊休閒業經中央機關定名，下級機關之被上訴人豈可利用行政裁量權之方式，限制民眾經營該行業，違反憲法第十五條對於人民工作自由權之保障。按行政法不單僅規範人民之行為，亦在指示行政機關有依法行政辦理是項行政業務之義務，而行政罰之成立應以行政機關已提供人民得為依法辦理之環境或條件為前提。被上訴人是否有受理網咖業者依商業登記法申辦營利事業登記？被上訴人均以相關配套措施尚未齊備，申請新設立登記案，該府均未能核准，迄今申請「資訊休閒業」之營利事業登記者，當然無法獲得臺北市政府准予「資訊休閒業」之營業項目登記。然該營業項目既已頒布實行，相關配套措施之齊備實屬政府之責任，不能將未為齊備之不利益加諸人民，否則無異係以管理懈怠之手段而實質上禁止資訊休閒業之設立，不單剝奪人民依該項營業得依法設立之權利，於憲法所保障之工作權、平等權等基本人權亦有所侵害。臺北市政府於本件行政處罰前，不論申請業者是否符合規定，於未經審查之情形下，一律不受理任何新設登記或變更登記，顯見並未盡其提供人民得依法辦理登記之法定義務，為此，請判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人則以：查臺北市政府警察局中山分局中二派出所於九十年八月二十八查獲上訴人違規營業，並於該紀錄表具體載明違法（規）營業之事證，並經現場負責人 王秋莉 當場於紀錄表簽名、捺指印具結確認附卷可稽。依經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」一項代碼，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」可知該商號違規營業之內容，顯屬資訊休閒服務業之業務範疇，殆無疑義。上訴人稱並無使用網路擷取之行為，所有遊戲軟體均係依固定程式載入，並無無違反商業登記法規定之處乙節，查依臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表記載，且該臨檢紀錄表並當場由現場負責人簽名、捺指印。又依經濟部前揭公告，資訊休閒服務業不以擷取網路為必要條件，只要有利用電腦功能供人打玩，即屬該業範疇。上訴人訴稱所有之遊戲軟體均是依固定程序載入電腦供人使用，實已坦承其有違規經營資訊休閒服務業不諱。按商業登記法第二十條及營利事業統一發證辦法規定，營利事業登記經審查符合稅捐、都計、建管、商業等法令規定後，始得核准登記，發給營利事業登記證。查商業登記法雖於九十一年二月六日公布修正，刪除第二十條條文，廢除統一發證之法律依據，惟依修正後之商業登記法第四十一條規定，實施營利事業統一發證之法源雖已廢除，惟行政院迄今尚未訂定實施日期，在該法條未實施前，所有商號仍須依法申請營利事業登記，方可營業。上訴人訴稱所申請登記為一般商號，無須核發營利事業登記證後，方可營業，洵屬誤解，自不可採。查商業登記法第六條明確授權直轄市政府為該轄商業登記法之主管機關，又臺北市政府九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關該府之權限委任被上訴人執行，被上訴人有權對商業經營之業務予以認定。另被上訴人對於資訊休閒服務業之審認係依據經濟部前揭公告定義內容及函釋加以認定其營業屬性，自有法源依據，並無違誤。至上訴人訴稱電子資訊供應服務業其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定云云；依經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表，「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義、九十年五月九日經（九○）商字第○九○○二○八九七九○號函釋可知資訊休閒服務業與電子資訊供應服務業係屬不同之營業項目，苟以資訊休閒服務業為電子資訊供應服務業之擴大，而逃避應有之規範，則經濟部分別為各個營業項目訂定代碼及定義，即無實益，上訴人徒執前詞以圖免責，自不足採。復查商業登記法第八條第三項係規定商業不得經營未經登記之營業項目，即其所經營之項目不得超出原核准登記之範圍。上訴人未辦妥資訊休閒服務業之營利事業登記，即擅於該址經營該項業務，顯有違反商業登記法第八條第三項規定，被上訴人依同法第三十三條第二項規定，核處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停業，認事用法，洵無違誤等語資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：經查上訴人經營之「豪傑資訊社」，經臺北市政府警察局松山分局中山二派出所於九十年八月二十八日零時四十七分臨檢時查獲有設置以電腦方式操縱產生聲光影像之網際網路遊戲設施，供不特定人士消費之情事，此有經現場負責人（服務員）王秋莉簽名並按捺指印之臺北市政府警察局中山分局中山二派出所臨檢紀錄表影本乙份附卷可稽，是上訴人主張其店內並無由網際網路資源中擷取相關遊戲資料及被上訴人無任何事證可證明上訴人有任何擷取網路遊戲等情，應非可採。按經濟部八十九年五月二十四日經
（八九）商字第八九二○九一六八號函釋，公司行號營業項目代碼「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」為：「凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄及各類文字、影像、聲音等資料之業務，但不透過第一類電信事業之電信機線設備所提供之資訊服務業務」（不含擷取網際網路遊戲軟體供人遊戲），而業者利用「電腦擷取網際網路資料供人遊戲」之營業，與前揭電子資訊供應服務業之定義不符，故將之列為「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（應具體訂明）」。嗣經濟部九十年三月二十日經（九○）商字第○九○○二○五二一一○號公告將「資訊休閒服務業」歸類於娛樂業項下範疇，並將現行「Ｊ七九九九九○其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂，利用電腦網際網路擷取網際網路供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」整併歸屬於「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。準此，「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」與「Ｉ三○一○三○電子資訊供應服務業」之定義各異，並分屬不同之營業項目，自須分別登記方得營業。是上訴人所訴其已獲核准經營電子資訊供應服務業，其營業定義與資訊休閒服務業並無不同，不足以構成違反商業登記法第八條第三項云云，顯屬誤解，自不足採。又縱令如上訴人所主張，其已將遊戲資料載於硬碟中，並未由網際網路擷取或下載遊戲資料乙節屬實，惟依前開說明，其提供場所及電腦設備採收費方式，利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用，亦屬「資訊休閒服務業」之範疇，所訴亦不足採取。至所稱直轄市政府是否有認定經營登記範圍外事業之權限等節，按商業登記法第六條第一項規定直轄市之主管機關為直轄市政府，而同法第三十三條復明定主管機關有行使裁罰性行政處分之權限；臺北市政府既為該法所規定之主管機關，而臺北市政府依地方制度法第二十七條第一項規定，以九十年七月十日府法三字第九○○七七七六八○○號令訂定發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，將商業登記法中有關臺北市政府權限事項委任被上訴人以其名義執行，是本件被上訴人自有認定適用該法之權責；又經濟部為該法所定之中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定，上訴人所訴，應係對前開規定之認知有誤，委難憑採等語，請判決駁回上訴人之訴。
五、上訴人上訴意旨除援引原審主張外，並補稱：行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，依行政程序法第一百零二條之規定，應通知處分相對人陳述意見，然被上訴人作成系爭處分前，並未給予上訴人陳述與說明之機會，有違上開行政程序法之規定。本件行政處分乃依據臺北市政府警察局中山分局所屬派出所製作之臨檢紀錄，該紀錄表係以臨檢電子遊戲機業者之表格為之，其行政目的並不相符，原處分以此作為行政處分之依據，難謂合於行政程序。又按商業登記法（上訴人誤載為營業登記法）於九十一年一月十六日經立法院三讀修正通過，此次修正理由中，對於商業登記之管理與商業證照制度有重大變革，並廢除營利事業登記證由以往行政機關統一發證之制度，使行政機關不得再以其他與發證無關之理由拒絕人民從事合法行業之營業，上訴人所經營之網咖行業，經經濟部定名為資訊休閒業，被上訴人自無法再以未達成其他營業之消極條件，作為拒絕發給營利事業登記證，且被上訴人以此為政策，而全面發給所有網咖業者之營利事業登記證，殊難謂非違法。又修正後商業登記法第八條規定，無須取得營利事業登記證方可營業，此原處分所依憑之法令既已修正，且變更其處罰條件，上訴人所申請之登記為一般商號，只要登記即可，無須核發營利事業登記證後，方可營業，依法律從新從輕之原則，本件原處分應予撤銷等語，認原審判決有行政訴訟法第二百五十六條之情形，請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。
六、本院按：行政機關基於調查事實及證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見，固為行政程序法第三十九條所明定。此條文僅係規定行政機關「得」通知相關之人陳述意見；換言之，行政機關如採其他方法，已足以完成證據及事實之調查，非必要以書面通知相關之人陳述意見，亦不違法。本件參照原處分卷所附「臺北市政府警察局中山分局中山二派出所臨檢紀錄表」所示，在檢查情形欄，予以上訴人陳述意見之機會，並經現場負責人王秋莉簽名、按指印，被上訴人依據上開臨檢紀錄表，作成對上訴人科處罰鍰及命令應即停止經營登記範圍外業務之行政處分，雖於處分前未通知上訴人陳述意見，因符合行政程序法第一百零三條第五款行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，尚難認原處分為違法。又商業登記法雖於九十一年十二月十八日修正公佈施行，依修正之第八條第一項規定，商業開業前，應將其名稱、組織、所營業務．．．第八款事項申請登記。依同條第三項與修正前第八條第三項相同，均規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務」，並非如上訴人所稱：新法無須取得商業登記即可營業云云。上訴人顯係誤解商業登記法修訂之意旨。況果商業登記管理與商業證照制度於九十一年十二月十八日修訂實施商業登記法有所變革，依「實體從舊，程序從新」之法律原則，而無從新從輕原則之適用，被上訴人依行為時商業登記法規定所為之行政處分仍有效存在，不因其後法律變更而失效。本件上訴人上訴意旨，核無足採。綜上所述，上訴人經營之「豪傑資訊社」，經核准登記之營業項目並無「Ｊ七○一○七○資訊休閒服務業」，為被上訴人所屬警察局中山分局中山二派出所臨檢查獲上訴人擅自提供電腦供不特定人上網擷取網路遊戲等違規經營資訊休閒服務業情事，報請被上訴人於九十年九月二十六日以北市商三字第九○六五二一七四○○號函，依商業登記法第八條第三項及第三十三條之規定，裁處上訴人三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原審判決均予維持，核無違法，上訴意旨為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十四日
最高行政法院第三庭
審判長法官廖政雄
法官吳錦龍法官林清祥法官鍾耀光法官姜仁脩右正本證明與原本無異
法院書記官莊俊亨中華民國九十三年六月二十八日