裁判字號：臺灣高等法院90年再更㈠字第3號民事裁定
裁判日期：民國90年09月07日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事裁定九十年度再更㈠字第三號
聲請人甲○○
送右聲請人與相對人乙○○等間返還不當得利事件，聲請人對於中華民國八十九年六月二十九日最高法院八十九年度台抗字第三○四號及本院八十九年度聲字第十三號確定裁定，聲請再審，經最高法院發回，本院裁定如左：
主文本件聲請人以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定事由，對於最高法院八十九年度台抗字第三○四號及本院八十九年度聲字第一三號裁定，暨以同法第四百九十七條所定事由，對本院八十九年度聲字第一三號裁定，聲請再審部分駁回。
聲請費用關於前開駁回部分，由聲請人負擔。
理由
一、本件聲請人主張最高法院八十九年度台抗字第三○四號及本院八十九年度聲字第一三號確定裁定（下稱三○四號確定裁定、一三號確定裁定），有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十二款、第十三款及第四百九十七條所定事由，對之聲請再審，經本院前審以聲請人本於民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之規定，對於三○四號及一三號確定裁定聲請再審，依同法第四百九十九條之規定，應專屬於為三○四號確定裁定之最高法院管轄，因而裁定移送最高法院。嗣經最高法院以聲請人對於三○四號及一三號確定裁定聲請再審，除主張該等裁定有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定事由外，尚以同條項第十三款所定事由為其依據，並主張一三號確定裁定有同法第四百九十七條所定再審事由，而此部分依民事訴訟法第四百九十九條前段、第二款之規定，應專屬為一三號確定裁定之原法院及為三○四號確定裁定之原第二審法院，即本院管轄，因而就此部分廢棄原移送裁定，是以本院僅就最高法院發回之部分為審判，合先敘明。
二、本件聲請人以：㈠本院法官被聲請迴避，應停止訴訟程序而未停止，其裁定有消極不適用法規之錯誤，且最高法院就本院為股另案未於聲請迴避裁定確定前之裁定廢棄發回，惟本件最高法院卻視而不見，有聲請迴避函可證，此亦為民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條再審理由。㈡最高法院對於聲請人於「抗告及聲請理由狀」、「緊急聲請及抗告理由㈡狀」、「緊急抗告及緊急聲請第三審訴訟救助㈣狀」中所提出新事實及新證據，甚至明顯違背法令之舊事實及舊證據，均消極不適用，亦未說明理由，難謂消極不適用法規之錯誤。
㈢、本院及最高法院消極不適用新民事訴訟法中關於訴訟救助之規定，卻積極適用已被新法廢棄之最高法院八十年台抗字第二三五號裁定。本件系爭存款及不動產之總價額超過新台幣（下同）一億元，倘聲請人有資力，則必為全額之請求，起訴時至少亦必繳一百萬元以上之裁判費，但聲請人起訴金額僅為五十萬元，其後追加一百六十一萬元，確因無資力而不得不向他人借款而為部分請求等語，聲請再審。
三、惟查：聲請人以本院為股法官於受聲請迴避後，在該迴避案確定前所為之一三號裁定，最高法院不查未予廢棄發回，認屬有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款及第四百九十七條之再審理由，顯係以本院及最高法院消極不適用法規之錯誤，認係新事實、新證據，此核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所稱「發見未經斟酌之證物或得使用該證物」者有別，亦與同法第四百九十七條規定有間，是聲請人以此為新事實、新證據，據以聲請再審，為無理由，應予駁回。至聲請人其餘所述，均屬適用法規錯誤範疇，依前所述，非本院審理範圍，本院不予審酌。另聲請人並未以民事訴訟法第四百九十六條第一項第十二款，聲請再審，有其聲請狀結論可按（見本院八十九年度再字第八二號卷第十頁），最高法院發回中指稱聲請人有以此為由聲請再審，尚有誤會，併此敘明。
四、據上論結，本件再審之聲請為無理由，爰裁定如主文。中華民國九十年九月七日
民事第十六庭
審判長法官阮富枝
法官王聖惠法官周美月↖右正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十年九月十日
書記官陳啟文