裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第680號刑事判決
裁判日期：民國90年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第六八О號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第六五二號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第三七九八號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾叄年。
販賣毒品所得財物新台幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之之。門號0000000000號行動電話壹支沒收。
事實
一、乙○○於民國八十九年間因犯施用第一級毒品罪，經臺灣基隆地方法院判處有期徒刑一年四月，緩刑五年確定在案。明知海洛因為第一級毒品，竟意圖牟利，並基於概括之犯意，自民國八十八年底某日起至八十九年三月下旬某日止，以每零點四或零點五公克新台幣（以下同）二千元之價格向綽號「俊傑」之不詳姓名之人買進第一級毒品海洛因後，即以其所有之行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，在基隆市○○街○巷○○○號住處，以每包海洛因（約零點一公克）一千元之價格，連續販賣海洛因十次予甲○○施用（施用毒品部分另經台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查）。嗣於八十九年八月十八日，為警查獲甲○○施用第一級毒品海洛因案件，始循線查悉上情。
二、案經內政部警政署基隆港務警察所移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱毒品海洛因是與甲○○一起出資，並由伊出面向綽號「俊傑」之人購買，並無出賣海洛因予甲○○施用，有時伊會請 林建勇 免費施用 云云 。
二、惟查證人甲○○如何以撥打被告之行動電話0000000000號與被告聯繫購買毒品海洛因之事宜，並至被告基隆市○○街○巷○○號住處向被告購買海洛因後於被告該住處施用海洛因等情事，業據證人甲○○於警訊、檢察官偵查中及原審審理中證述綦詳。被告於警訊及偵審中或辯稱係伊免費請 林某 施用，或稱伊與林某合資購買共同施用云云。另證人甲○○自警訊中迄原審審理中雖一致證稱係向被告購買毒品云云，唯於本院前審起即翻異前供，陳稱係與被告共同出資購買云云；但查：
㈠證人甲○○自警訊中迄原審審理中自始即坦承向被告購買毒品施用，其於警訊中
證稱「我之前所施用之海洛因毒品都是向乙○○所購買」、「我都以前之行動電話（號碼0000000000）打乙○○之行動電話（號碼0000000000）連絡，約定交易地點，或直接去乙○○之住所（基市○○街○巷○○○號）向乙○○購買海洛因命毒品，每次代價為新台幣一千元至二千元不等。」、「我自八十八年底左右（詳細日期已忘）起向乙○○購買海洛因毒品購買次數為十次左右，最後一次向乙○○購買海洛因毒品約在八十九年三月中旬（詳細日期已忘）是我去乙○○住處購買。」（見警訊卷第十二頁）； 嗣其 在檢察官偵查中亦證稱「有（向乙○○購買毒品），從八十八年底開始到八十九年三月份時在他家跟他買的，買海洛因，以一千元買的，買了好幾次，但他也有請我一、二次，大都是跟他買的，我跟他是鄰居」（偵查卷第九頁背面）等語，核與其在原審訊問時證稱「八十八年底開始（向乙○○買海洛因），一直到他被抓的前幾天，都是在他新西街住處買的，也是在那裡施用的，所以警察在他的住處所扣的八支注射針筒中有一支是我的。我總共向他買過十次左右，一次一千元，大約零點一公克」、「我打0000000000的行動電話與他約好，然後到他住處向他買」（見原審卷第四十四頁）等語相符。又扣案注射針筒八支，其中一支確為甲○○所有，不但為甲○○所是認，且經詰之被告亦自承扣案針筒其中一支確為甲○○所有，針頭用完即丟棄云云；足徵證人甲○○確曾多次在被告住處施用毒品海洛因，而海洛因價格昂貴，衡情被告不可能每次均免費提供甲○○施用，是則證人甲○○前開證言所陳多次向被告購買海洛因毒品，並在被告住處施用等情，應屬可採。
㈡被告於案發後初則供承都是伊請甲○○免費施用云云（警訊卷第五頁、本院前審
第四十六、四十七頁），嗣又供承係與甲○○合資購買云云（見原審卷第三十六頁、本院九十年八月九日訊問筆錄）等語，前後所供，已有所不符；且依被告於本院審理時所供其向「俊傑」購買海洛因，僅０．四公克即需二千元，可見海洛因毒品價格昂貴，而被告於前開時段並無正當工作，衡情不可能多次免費提供甲○○施用，至其等所供合資購買等情，證人甲○○雖證稱伊出一千元與被告合資共同購買，唯經詰以被告出資若干，竟答稱不知情（本院前審卷第二十九頁），實不符合常情，是被告所辯免費提供證人施用或合資購買等情，不足採信。證人甲○○於本院訊問時翻異前詞，證稱與被告合資購買等情，顯係迴護之詞，亦難採取。
三、被告自承向不詳姓名之「俊傑」之人購買海洛因毒品之價格為每０．四公克或０．五公克二千元，則其以每０．一公克一千元之價格出售給甲○○，顯係有利可圖。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，被告先後十次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪；又被告持有海洛因之低度行為，應為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查判決於事實及理由欄並未敘述被告究有何營利之意圖而販賣海洛因，自有未洽。又被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話門號0000000000號一支，係被告所有供其犯罪所用之物，經被告供認不諱，雖未經扣案，惟不能證明已經滅失，原審未諭知沒收，亦有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，求予撤銷改判，固為無理由，但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判；末查被告有施用毒品傾向，其持有毒品本係供自己施用，其多次售予甲○○，每次均僅０．一公克，可見係為林某暫時解癮而已，又無證據足以證明被告尚有售予他人，情節非重，尚未達於嚴重影響社會治安之情形，情堪憫恕，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑，本院認為處以最低度刑仍嫌過重，併依法第五十九條之規定減輕其刑，爰審酌一切情狀，量處有期徒刑十三年，以示儆戒。被告販賣毒品予甲○○十次，每次一千元，所得共計一萬元，雖未經扣案，但不能證明已經滅失，應依毒品危害防治條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。至被告販賣毒品所使用之聯絡工具行動電話門號0000000000號一支，係被告所有供其犯罪所用之物，經被告供認不諱，雖未經扣案，亦不能證明已經滅失，爰依法宣告沒收。
五、證人甲○○於警訊中固曾供 陳伊 曾向被告購買海洛因及安非他命毒品云云，唯其自偵查中起即已改稱僅購買海洛因等語，並未提及購買安非他命之情事；參以海洛因毒品價格昂貴，以一千元之價格，能否同時買得海洛因及安非他命同時施用，已屬可疑，是以甲○○所供向被告買受安非他命等情，尚難採信，尤難證明被告曾同時售予甲○○海洛因及安非他命之情事。則有關販賣安非他命之犯行，並非起訴效力之所及，本院無從審究，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國九十年九月七日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官吳明峰法官林陳松右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官鎖瑞嶺中華民國九十年九月十日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。