裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國90年09月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一О六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 潘永芳 律師
林宇文 律師 侯傑中 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第六七一號中華民國八十九年十月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第三一五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之安非他命淨重貳點玖壹公克（包裝重零點伍捌公克）沒收銷燬之。分裝袋参拾玖個沒收。
販賣毒品所得財物新台幣貳萬伍仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○曾於民國七十二年，因犯非法持有槍爆物罪，經法院判處有期徒刑一年；八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月；八十一年間，又犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經法院分別判處有期徒刑八月及有期徒刑五年八月，合併應執行有期徒刑六年二月，於八十七年四月四日縮刑期滿執行完畢。猶不知悔改、復意圖營利，並基於概括之犯意，自八十八年四月初間，連續在基隆市○○○路○○○巷附近及台北縣瑞芳鎮等處，以每半兩（十八克）新台幣（下同）一萬二千元及一萬三千元不等之價格，販賣第二級毒品安非他命予 林健群 二次。嗣於八十八年五月十一日晚上十時三十分許，在基隆市○○○路○○○巷○○○號三樓甲○○住處為警查獲，並扣甲○○持有之安非他命淨重二點九一公克（包裝重○點五八公克），其所有供販賣分裝毒品所用分裝袋三十九個。
二、案經台北縣警察局汐止分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承認識林健群之情事，唯否認有何販賣安非他命之犯行，並辯稱係因車禍事件才認識林健群，因毆打林健群，才被誣陷，被查扣之安非他命係自己要施用，被查扣之分裝袋是他人的，伊不清楚云云。然查：
㈠被告甲○○如何於右揭時地販賣安非他命予林健群，業據林健群於警詢時供陳
甚詳。且林健群於警詢時並無員警以暴力、脅迫或其他不正方法取供，業據證人即承辦警員 嚴戊坤 、 陳耀堃 二人於原審結證無訛，則林健群於警詢時之供述，應係出於其任意性。
㈡林健群、 趙順港 二人於原審審理時亦均附和被告甲○○毆打之說詞，唯經原審
隔離訊問之結果，被告甲○○供稱是因林健群與伊發生車禍，未付醫藥費及修車費，伊與趙順港開車去林健群家，由伊叫門，並找出林健群，雙方爭執，伊二人打林健群頭部二下等語。被告趙順港供稱是在瑞芳車站附近之市場毆打，我們有十多人在場，林健群一人走路過來，就跑過去打他等語，林健群則供稱當天晚上被告二人與他人在一起，用似雨衣蓋住伊，有三人打伊，在基隆八堵地區被打，有手打有腳踢，打得很嚴重，他們坐車車離去等語，三人對於毆打之日期、地點、人數、有無車輛等均互為歧異，顯係事後臨訟偽串之詞，不足採信。
㈢此外，於基隆市○○○路○○○巷○○○號三樓被告甲○○租屋處為警查扣分
裝袋三十九個及白色粉末。其中白色粉末經送檢驗，確係第二級毒品甲基安非他命，淨重二點九一公克（包裝重○點五八公克），此有法務部調查局檢驗通知書可稽（見本院卷第八十六頁）。分裝袋三十九個被告雖否認為其所有，然該批分裝袋係在被告住處為警查獲，顯係被告所有，用之供販賣分裝袋安非他命所用。
㈣台北縣政府警察局汐止分局自八十八年四月十四日至八十八年五月十三日止監
聽00000000等電話，而提出其中四月十六日、四月二十七日、四月二十八日、四月三十日等「大胖」與林健群等人對話之電話監聽譯文，（見台北縣警察局刑事偵查卷），惟被告否認電話監聽對話之「大胖」為其本人，並請求將監聽錄音帶送鑑定。然上揭監聽之錄音帶並未隨案移送且已滅失，有台北縣政府警察局汐止分局九十年五月七日北警汐刑字第七○三四號覆函可稽（見本院卷第六一頁），從而移案警察機關之上揭電話監聽譯文，已無法加以調查，依刑事訴訟法第一百五十五條之規定，不得作為本案認定事實之證據，併予敘明。
㈤綜上，本件事證已明，被告甲○○之犯行可以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪。被告先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，是為連續犯，處以一罪論，並加重其刑。又被告於八十一年間因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪及非法販賣化學合成麻醉藥品罪，經法院分別判處有期徒刑八月及有期徒刑五年八月，合併應執行有期徒刑六年二月，於八十七年四月四日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表可稽，其於五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應遞予加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，然查㈠扣案之安非他命係淨重貳點玖壹公克（包裝重零點伍捌公克），原判決誤為毛重陸點伍公克；㈡扣案之白色粉末（即安非他命）原審並未送請鑑定，即認定係第二級毒品安非他命，並諭知沒收銷燬，有不備理由之處㈢台北縣政府警察局汐止分局移送之電話監聽譯文，並無監聽錄音帶可供調查，而被告亦否認其曾為電話監聽譯文所示之對話，請求調查證據（見原審卷第一八一頁），原判決將之作為論罪之證據，於法未合。被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上述可議之處，仍難維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不良，有事實欄所載之犯罪科刑情形，犯罪之動機、目的、手段、販賣安非他命之次數、所得不法利益二萬五千元，所生之危害非輕及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、扣案之安非他命淨重二‧九一公克（包裝重○‧五八公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。另分裝袋三十九個係為被告供犯罪所用之物，且為被告所有，依法應併予宣告沒收。又本件尚有急速冷凍杯扣案，然與本案無涉，不予宣告沒收。另被告甲○○販賣毒品所得財物計新台幣二萬五千元，應依毒品危害防制條例第十九條第二項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國九十年九月七日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官蔡秀雄
法官楊炳禎法官沈宜生右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊翠明中華民國九十年九月十三日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。