裁判字號：最高法院95年台上字第4562號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：重利
最高法院刑事判決九十五年度台上字第四五六二號
上訴人甲○○
70號乙○○
73號丙○○
70號上列一人選任辯護人 蔡碧仲 律師上列上訴人等重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年十二月十七日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第三九四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八五八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前於民國八十三年間因犯傷害等罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月確定，同年九月八日易科罰金執行完畢，仍不知悔改。自八十六年七月間起連續在中華日報刊登「支票貼現、聯絡電話：0000000號、洽林先生」之廣告，對外自稱「林先生」，經營俗稱之地下錢莊。並召上訴人乙○○、丙○○基於共同犯意之聯絡，以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並均以之為業。其方式為向去借款者，以貸款新台幣（下同）每一萬元每十五天收取一千五百元（合月息百分之卅）及每一萬元每月收取二千元（合月息百分之廿）之重利。並於八十六年七月十六日及十月十三日，甲○○、乙○○、丙○○三人兩次各出借一百萬元予丁○○，均以月息百分之卅計算利息；另於八十七年七月間，由甲○○獨自借款四十五萬元予 涂秀雲 ，借款期間逾一個月。月息百分之廿，由涂秀雲簽發台灣中小企業銀行永康分行第0000000號，八十七年八月十四日期，面額卅五萬元及同行第0000000號，八十七年八月十七日期，面額十九萬五千元支票二紙，交付甲○○，以償還本利；嗣因丁○○未能如期償還全部之借款及利息，乃於八十八年三月間，由丁○○交付如原判決附表貳所示十一張合計一千一百八十三萬八千五百元支票予甲○○等三人，供作清償丁○○積欠之借款本息。甲○○收受支票及提領款項，均以附表壹所示，由不知情之友人 胡金芳 、 張清棋 名義所開立銀行帳戶進出。嗣因丁○○未如期償還，甲○○等三人不斷索債，丁○○乃報警，經警於八十八年七月七日下午五時許，在台南縣永康市○○街○○○巷○○號查獲，並循線扣得甲○○所有如附表壹所示供貸款所用各物與附表貳所示並上揭涂秀雲簽發，合計十三張支票等情。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人等共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業（甲○○累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑法重利罪之成立，係以乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利為構成要件。原判決事實認定上訴人等於八十六年七月十六日及十月十三日，兩次各出借一百萬元予丁○○，均以月息百分之卅計算利息；因丁○○未能如期償還全部之借款及利息，乃於八十八年三月間，由丁○○交付如原判決附表貳所示十一張合計一千一百八十三萬八千五百元支票予甲○○等三人，供作清償丁○○積欠之借款本息。上訴人甲○○一再辯稱：扣案之涂秀雲支票部分五十四萬五千元，連同告訴人支票部分一千一百八十三萬八千五百元，金額共一千二百五十二萬五千五百元，若均為重利所得，因支票均經退票，涂秀雲與告訴人部分均分毫未得，而刑法第三百四十五條之常業重利並未處罰未遂犯，本件重利罪根本無從成立等語。究竟上訴人所辯如何不足採，原判決並未說明。自嫌理由欠備。
㈡、不論有罪或無罪之判決，其所記載之理由，前後必須互相適合，且對同一證據資料所為價值之判斷，先後亦須相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法，自足構成撤銷之原因。原判決以甲○○自白借款給涂秀雲，係以月息廿分計算，並持有卷附二張支票，且 蔡某 與證人涂秀雲未熟，作為 蔡魁孝 不利判斷之基礎〔見原判決第六頁理由二（三）〕。然甲○○同於警詢自白借款予 王慶章 ，收取月息二十分之利息，並經扣得王慶章所簽發之支票在卷。涂秀雲於原審證稱對於給付利息若干不復記憶，雖王慶章經傳並未到庭證述利息若干及有何急迫之情形，但甲○○既在中華日報登載經營地下錢莊廣告，甲○○並不認識王慶章與涂秀雲部分近似。原判決似在相同證據資料（被告自白、支票、重利廣告），而為價值判斷不一致之判決，即難謂無判決理由矛盾之違法。
㈢、原判決事實記載「甲○○收受支票及提領款項，均以原判決附表壹所示，由不知情之友人胡金芳、張清棋名義所開立銀行帳戶進出」，對於附表壹胡金芳、張清棋名義之印章、存款簿、支票代收簿，事實記載屬甲○○所有（見原判決第三頁第三、四行）；惟理由欄卻謂「但查依被告甲○○所稱【胡金芳、張清棋分別將渠等之印章、存款簿、支票代收簿借其使用】，並無証據足証胡金芳、張清棋已將上開之物移轉所有權與被告甲○○等人，自難認係被告甲○○等人所有」（見原判決第十一頁第三、四行）。其事實記載與理由說明不相一致，亦屬判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。又1.證人王慶章雖經原審於於九十二年十一月二十四日依戶政機關同月二十二日函復之住址函郵送達，但經郵局於十一月三日送達結果因遷移新址不明而退回，原審既認有傳訊該 王某 之必要，而予傳訊，惟未再行函查該證人有無於十月二十二日後遷移戶籍情事要有未周。2.刑法已於九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日起施行，刪除（第三百四十五條）常業犯之規定，案經發回，應併注意比較適用，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年八月十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月日
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