最高法院95年度台上字第4549號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第4549號刑事判決

裁判日期：民國95年08月17日

裁判案由：妨害風化

最高法院刑事判決九十五年度台上字第四五四九號
上訴人劉Ｏ球
號上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月四日第二審判決（九十二年度上訴字第三四一八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一六八六一、二一三九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉Ｏ球上訴意旨略稱：（一）原判決事實欄認定上訴人「明知『老大』之成年男子意圖使女子與他人為性交行為而媒介營利，竟基於概括犯意……」，惟未於理由欄記載憑為認定之理由及證據，且未調查審認馮Ｏ玉所指稱之「大哥」，與上訴人所稱之「老大」是否為同一人，有判決不備理由及理由與證據矛盾之違法。（二）警員係以釣魚方式查獲馮Ｏ玉及上訴人，相關筆錄及扣案物品、照片等均係非法取得，應不具證據能力；又馮Ｏ玉已遭遣返大陸地區，未經檢察官訊問及法院行詰問程序調查，彼之警詢筆錄不得採為判斷之依據，原審採證顯有違證據法則。（三）喬裝嫖客之警員並無與馮Ｏ玉性交之合意，已與刑法第二百三十一條之構成要件不相合；又上訴人係以駕駛計程車為業，所收取之車資乃勞務所得，原判決論上訴人該條罪名之幫助犯，認事用法顯有不當。（四）上訴人與林Ｏ係在不同地點被查獲，且林Ｏ當日除與上訴人通聯一次之外，尚與他人通聯多次，足證林Ｏ並非上訴人所接送，原審未調查與林Ｏ有多次通聯紀錄之三個門號電話持有人，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（五）上訴人與林Ｏ並非現行犯，警員未持搜索票及出示證件、未有合理懷疑亦未經同意，即行搜索、逮捕，相關筆錄及扣案物品均無證據能力，不得採為判斷之依據，原審採證顯有違證據法則云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原審認定上訴人有原判決所載自民國九十一年八月十八日起，連續幫助意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之綽號「老大」及不詳姓名之成年男子，於「老大」媒介馮Ｏ玉等大陸地區女子，及不詳姓名者媒介大陸地區女子林Ｏ，與不特定男客為性交行為時，由上訴人駕駛自小客車接送女子前往旅社、賓館以從事性交行為等犯行，係依據上訴人之部分供述，證人馮Ｏ玉、林Ｏ、賴Ｏ男分別於警詢及偵訊時之證詞，卷附現場紀錄、現場檢查紀錄、照片、中華民國台灣地區旅行證、入出境查詢結果等證據資料，為綜合之判斷。對於上訴人所辯不知馮Ｏ玉前往旅社之目的，及其係與林Ｏ相約見面始前往賓館云云，如何不足採；上訴人、馮Ｏ玉、林Ｏ於警詢及偵訊時之陳述，何以具證據能力；無再就卷附林Ｏ之行動電話通聯紀錄內之受話者為調查之必要；扣案之保險套與本件犯行無涉等理由，詳加說明。並以上訴人僅屬幫助犯，第一審認其為共同正犯，有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續幫助意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）原判決對於上訴人、馮Ｏ玉、林Ｏ於警詢及偵訊時之審判外所為之陳述及現場照片等，何以具證據能力；何以無再調查與林Ｏ通聯者之必要等理由，已逐一論述，詳加說明（見原判決第三頁第六行至第四頁第三行、第六頁第九至十三行），核與卷內資料相符，並無違背證據法則或理由不備、理由矛盾或有何應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。（二）按刑法第二百三十一條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問。上訴人以馮Ｏ玉未與喬裝嫖客之警員為性交，指其不該當刑法第二百三十一條之幫助犯云云，容有誤會。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴為違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年八月十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年八月二十三日
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