裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年重上更(三)字第76號刑事判決
裁判日期：民國97年04月08日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度重上更(三)字第76號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
張宗存 律師上訴人即被告丁○○上訴人即被告丙○○上列上訴人因重利等案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第446號中華民國89年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第8581號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於常業重利及定執行刑部分均撤銷。
乙○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
丁○○、丙○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○於民國（下同）83年間因犯傷害、妨害自由等罪，經原審判處有期徒刑四月、三月並定應執行有期徒刑五月確定，至83年9月8日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，自86年間起連續在中華日報刊登「支票貼現、聯絡電話：0000000號、 洽林 先生」之廣告，對外自稱「林先生」，由乙○○出資經營俗稱之地下錢莊，並邀丁○○、丙○○等，3人基於重利之共同犯意聯絡，以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，並均以之為業。其方式為：去借款者，以貸款新台幣（下同）一萬元每15天收取一千五百元之利息（合月息百分之卅）及一萬元每月收取二千元利息（合月息百分之廿）之重利，屆期未能償還，利息即又轉為本金，如此循環計算。其借款之情形如下：
㈠於86年7月16日、同年10月13日各出借一百萬元予甲○○
，均以月息百分之卅計算利息（以上本息均已清償），嗣因甲○○未能如期償還全部借款及利息，乃於88年3月間，由甲○○交付如附表二所示十一張合計一千一百八十三萬八千五百元支票予乙○○等三人，供作清償甲○○積欠之借款本息。
㈡87年8月間，借款四十五萬元予 涂秀雲 ，月息百分之二十
，由涂秀雲簽發台灣中小企業銀行永康分行87年8月14日期，第0000000號面額卅五萬元及同行87年8月17日期，第0000000號面額十九萬五千元支票二紙（即附表貳編號13、14），交付乙○○，以償還本金及利息（以上支票合計為五十四萬五千元，亦即四十五萬元本金加計月息廿分計算之九萬五千元利息）。
㈢87年10月間，借款二十萬元予 王慶章 ，由王慶章簽發臺南
市第七信用合作社安中分社87年10月27日期，第0000000號面額十二萬元及同社87年11月10日期，第0000000號面額十二萬支票二紙（即附表貳編號12、13），交付乙○○，以償還本金及利息（以上支票合計為二十四萬元，亦即二十萬元本金加計月息廿分計算之四萬元利息）。
二、乙○○收受支票及提領款項，均以附表貳所示，由不知情之友人 胡金芳 、 張清棋 名義所開立銀行帳戶進出。嗣因甲○○未如期償還，乙○○等3人不斷索債，甲○○乃報警，經警於88年7月7日下午5時許，在台南縣永康市○○街○○○巷○○號查獲，並循線扣得乙○○所借用之如附表一所示供貸款所用之物與附表二所示支票15張。
三、案經被害人甲○○及茁壯企業股份有限公司訴由台南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。故甲○○、王鳳珠、 林宏一 （現改名為 林寬閎 ）等於警訊或偵查中所為之供述，雖屬審判外陳述，但均在92年1月14日修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，且當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時均不爭執，本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承在中華日報刊登「支票貼現、聯絡電話：0000000號、洽林先生」之廣告及有以月息百分之卅之利息借款予甲○○，惟辯稱：伊係借款給甲○○八百五十萬元，而甲○○簽發如附表二所示之支票合計為一千一百八十三萬八千五百元，係包含本金及利息，因支票均經退票而未兌現，並無所得，而刑法第345條之常業重利並未處罰未遂犯，與重利罪之構成要件不符，應不構成重利罪，另伊並無借款給涂秀雲及王慶章。上訴人即被告丁○○、丙○○均否認上情，一致辯稱：因乙○○要去討債，伊等只陪同參與協商，並無與乙○○共同經營地下錢莊，而取得與原本顯不相當之重利等語。
二、查被告乙○○確自86年間起連續在中華日報刊登「支票貼現、聯絡電話：0000000號、洽林先生」之廣告，對外自稱「林先生」，由其以房屋向銀行貸款一千萬元經營地下錢莊，以乘他人急迫，先後貸予告訴人甲○○及涂秀雲、王慶章以金錢，而取得與原本顯不相當之重利等情，業據其於警訊、偵查、原審及本院歷次審理時，坦白承認（見警訊卷第2頁至第5頁、偵查卷第56頁、原審卷第28頁、本院上訴卷第43頁、第44頁、第86頁、第105頁、第120頁、119頁、更一卷第152頁），核與告訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院迭次審理時指訴情節相符（詳警卷第13頁至第18頁、偵查卷第32頁、第33頁、原審卷第29頁、本院上訴卷第45頁、第46頁、更一卷第106頁至第125頁、本院本次審理時），並有扣案如附表一所示供貸款所用與附表二所示支票15張附卷可按。
三、被告乙○○於本院審理時雖辯稱：只貸款給甲○○，未曾貸款給涂秀雲及王慶章，而丁○○、丙○○並未參與，被告丁○○、丙○○亦辯稱：並未共同參與以乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利之犯行云云，惟查：
㈠被告乙○○確曾貸款與涂秀雲及王慶章，利息均為月息百
分之二十等情，業據其在偵查中明確供稱：「借款給甲○○外，並有借給涂秀雲及王慶章，一個借二十萬元，另一個借五、六十萬元」、「扣案之涂秀雲及王慶章的支票是他們借款交給我還本金及利息的」（詳偵查卷第56頁），於本院上訴審時亦稱：「甲○○、王慶章、涂秀雲都是向我借錢的，王慶章、涂秀雲只有借一次」、「王慶章借二十萬元，開二張支票各十二萬元，借期是一個月，月息二十分，涂秀雲借四十五萬元，開一張十九萬五千元，一張三十五萬元之支票，借期是一個月，月息二十分」（詳本院上訴卷第43頁、第44頁、第86頁、第105頁、120頁），於本院更一審時亦為相同之供述（詳本院更一卷第125頁），並據涂秀雲於本院更一審時證稱，確曾見中華日報廣告而持票向地下錢莊借錢屬實（詳本院更一卷第146頁至第149頁），復有在被告處查扣王慶章、涂秀雲之支票各二張附卷可按（附於警卷第23頁），是其於本院所辯：並未曾貸款給涂秀雲及王慶章云云，自不足取。
㈡又被告乙○○以其以房屋向銀行貸款一千萬元經營地下錢
莊，並邀同被告丁○○、丙○○共同經營，丁○○、丙○○均明知乙○○經營地下錢莊，乘人急迫，貸與高利，嗣又參與討債等情，業據被告乙○○於警訊時供稱：「我從86年間就開始經營並連續在中華日報刊登一個月的廣告，以招攬客戶，資金來源是我用我房子向花旗銀行貸款一千萬元，我用該筆錢獨資經營……丁○○、丙○○知道我經營地下錢莊，如果借錢人欠債不還，我會叫他們和我一同前往處理」（詳警卷第2頁），核與甲○○指稱：「我向乙○○借款時，乙○○曾多次帶丁○○、丙○○等人到我公司洽辦……」、「乙○○帶人到我公司及住家討債，有幾次被錄影機錄到」、「借錢時，有時由丁○○、丙○○接到電話，他們會再轉給乙○○」、「乙○○、丁○○、丙○○有一起來要錢」、「我是看到報紙打電話過去，乙○○、丁○○、丙○○他們3人都有與我談過怎麼借及利息如何計算，在電話中大部分是乙○○和我談，到公司來收支票和交錢給我的，大部分是丁○○、丙○○2人」（詳警卷第17頁、第18頁、偵查卷第32頁、上訴卷第45頁、第46頁）、「（問：你借錢是否向在庭的被告三人借？）沒有錯，第一次借錢的是被告乙○○出來，後面從利息變成本金的，就變成被告 蔡煥章 、丙○○出來到我家去」（本院97年3月25日審理筆錄）之情節相符，並經證人王鳳珠於偵查中結証稱：「我曾見過丁○○、丙○○……向 郭女 收取利息」、證人林宏一（現改名為林寬閎）亦於偵查中結証稱：「郭女曾交待伊款項，其後由丁○○來向伊收取」等語（以上詳偵查卷第38頁、第39頁第56頁），參以被告丁○○、丙○○均不否認警卷第40頁之錄影照片為其本人（詳原審卷第28頁）等情觀之，足證關於借款給告訴人甲○○部分，被告3人均有有犯意之聯絡及行為之分擔無訛，從而被告三人所辯：被告丙○○、丁○○未涉及借款給甲○○等人，顯係迴護或卸責之辭，均不足難信採。
㈢至貸款予涂秀雲、王慶章之金額及利息計算，涂秀雲部分
為四十五萬元，由涂秀雲簽發台灣中小企業銀行永康分行面額三十五萬元及十九萬五千元支票二紙，交付乙○○，以償還本金及利息（以上支票合計為五十四萬五千元，亦即四十五萬元本金加計月息廿分計算之九萬五千元利息）、王慶章部分為二十萬元，由王慶章簽發臺南市第七信用合作社安中分社面額十二萬元及十二萬支票二紙，交付乙○○，以償還本金及利息（以上支票合計為二十四萬元，亦即二十萬元本金加計月息廿分計算之四萬元利息）已甚明確。
㈣至於借款給甲○○部分，所爭執者為88年3月間所簽付之
11張合計一千一百八十三萬八千五百元支票，究竟係借二百萬元未還之累計，或再借八百五十萬元之本息，經查：
⑴據告訴人甲○○於警訊時明確供稱：「88年3月份之前
向乙○○所經營地下錢莊借款高利貸款利息及本金均有還清」（詳警卷第16頁背面）等情，於本院審理中檢察官詰問時證稱：「（問：你到底向被告借多少錢？）本金二百萬元」、「（問：你借的二百萬元本金後，前後給被告的利息總共多少錢？）我記得好幾千萬，新市簡易庭有調到的證據，就已經是四千多萬元的利息」、「（問：你警訊中你向被告借貸數十次，每次金額都是100至200萬元，到底是何意？）我借錢沒有一次償還的話，我還要繼續開票給被告，被告會拿利息、本金一起算這次的本金，所以一直利息變成本金，利息沒有還又變成本金，所以到最後我的本金就向被告所講的一直愈來愈多，實際上我只拿到二百萬元的現金而已」等語，甲○○之父 郭籃田 於警訊時稱：「乙○○、丁○○2人向我稱我女兒甲○○欠他們二百萬元，要我拿二百萬元替我女兒還債，但我沒有那麼多錢，要求能否降為一百萬元，但他們不同意」、於本院97年3月25日審理時亦證稱：「被告先打電話給我，叫我一定要負擔200萬元還他，我問他誰欠他錢，她說我女兒欠的要我還，他說五點鐘一定要到我家來要我準備200萬元給他」、「（問：被告要債到底是要200萬元或850萬元？）是200萬元」、「（問：被告三人跟你說你女兒向他借200萬元或850萬元？）是200萬元」等語。
⑵再參酌本件有關民事部分，乙○○指稱甲○○於八十八
年三月再向其借貸八百五十萬元，而乙○○對於該十一紙支票主張為甲○○因消費借貸法律關係而交付，惟乙○○『並不能證明其已交付金錢予甲○○』，且該十一紙支票其面額非全屬借款本金，尚包括重利之利息在內，及經法院向乙○○往來銀行函查結果，甲○○所開立予乙○○之支票可查出且業經兌現者，合計至少已高達四千八百十萬餘元，此經台灣台南地方法院八十九年度新簡字第五一０號民事簡易判決調查是認，該判決乃認定乙○○就該十一紙支票對茁壯企業股份有限公司之債權已不存在，駁回乙○○請求茁壯企業股份有限公司給付該十一紙支票票款之訴確定，有甲○○陳報附卷之該民事判決暨判決確定證明書影本可稽（見更一卷第七五至八一頁）。
⑶又被告乙○○於警訊中亦供承：「我刊登報紙做過這種
生意，專門提供不特定人急需現金週轉時可以拿他本人的公司支票來借貸現金，我照會銀行知道該支票正常我才會借錢給對方，並將該支票留在我手上，借貸利息一期十五天約十五分利，也就是借貸一萬元，支票要填寫壹萬壹仟伍佰元，支票兌現日就是借貸當日算起的第十五天。借款人則拿走一萬元，如果支票到了應兌現日無法兌現，我就通知借款人拿支票來填上原本金利息再加上一期利息總金額後換票，這樣本金利息不斷累積，直到借款人將本金及所有利息還清為止」等語。
綜上各情相互參酌觀之，被告坦承支票係利上滾利填寫。
而甲○○若係向被告借八百五十萬元，豈會僅向甲○○之父郭籃田要求代為清償二百萬元，又民事已判決被告該附表十一紙支票之債權不存在確定。是告訴人警訊中所稱「高利貸款利息及本金均有還清」等語，其真意應係指其所交付被告之金額可查出且業經兌現者，合計至少已高達四千八百十萬餘元，借款應早已清償完畢之意，只因被告逕將利息滾入原本以高利貸計息，告訴人若無法依被告要求之利息清償，又滾入本金，再為計算利息，以此利上加利，以致始終無法完全清償完畢，該附表十一紙支票均為重利之利息而言，從而自以證人甲○○於本院所證稱實際僅借二百萬元為可採。
㈤被告乙○○自稱：經營地下錢莊係專門供不特定人急須現
金週轉時貸借現金，並以15天為期，取得約15分之利息（詳警卷第2頁），而甲○○、涂秀雲亦均稱：因急須現金週轉才向被告等借款，至王慶章雖經多次傳喚，並經本院函查新址傳喚均未到庭，惟既貸借月息20分重利，核與甲○○、涂秀雲之情形相同，其亦因急須現金週轉才向被告等借款，亦可認定，並不悖經驗法則。
四、被告乙○○另辯稱：伊雖借款給甲○○八百五十萬元，而甲○○簽發如附表二所示之支票合計為一千一百八十三萬八千五百元，係包含本金及利息，因支票均經退票而未兌現，並無所得，而刑法第345條之常業重利並未處罰未遂犯，與重利罪之構成要件不符，應不構成重利罪一節，經查：被告借予甲○○者僅二百萬元非八百五十萬元，已如前述，而甲○○所開立予乙○○之支票可查出且業經兌現者，合計至少已高達四千八百十萬餘元，此經台灣台南地方法院八十九年度新簡字第五一０號民事簡易判決所調查是認，其有取得利息已極明確，所稱並無所得，要無可採。
五、本件被告等所犯重利之犯行，經檢察官以常業重利一罪起訴，本院審理結果，亦認為構成常業重利罪，雖民國95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第345條常業重利罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業重利罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯重利罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑較原常業犯之法定刑為重，依刑法第2條第1項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第345條而論以常業重利罪。
六、查被告乙○○、丁○○、丙○○等共同經營地下錢莊，利用不特定人急須現金週轉時貸借現金，而取得與原本顯不相當之重利，且又以刊登廣告貸放款項，收取重利，足認被告乙○○、丁○○、丙○○3人有恃收取上開重利為彼等生活之資，而均為常業之事實，灼然甚明。從而被告乙○○、丁○○、丙○○3人前開辯解，均顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事証明確，犯行均堪認定。核被告等所為，均係犯刑法第345條之常業重利罪。被告丁○○、丙○○、乙○○3人就上開犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告乙○○有事實欄所載前科及執行情形，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，5年內「故意」再犯本件有期徒刑以上之罪，則依95年7月1日修正施行前後刑法第47條新舊法規定，均符合累犯之要件，刑罰權規範狀態並無利或不利之變更，不生新舊法比較問題，自應適用現行刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。
七、扣案如附表壹所示之物雖係供被告乙○○犯重利罪所用之物，業據其陳明在卷；但查依被告乙○○所稱：胡金芳、張清棋分別將渠等之印章、存款簿、支票代收簿借其使用，並無証據足証胡金芳、張清棋已將上開之物移轉所有權予被告乙○○等人，自難認係被告乙○○等人所有，爰不另為沒收之宣告。再扣案支票計十五張因其中有被告得據以請求償還之本金及法定利息，亦不予沒收，併此敘明。
八、原審就被告乙○○、丁○○、丙○○所犯重利罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認 蔡忠憲 亦為共犯，然蔡忠憲已據檢察官不起訴處分確定，且無何新事實新證據足認蔡忠憲係重利罪之共犯，原判決逕認其共犯，嫌屬無據。㈡被告乙○○、丁○○、丙○○放款與告訴人部分利率並非月息百分之卅至六十，原審為上開認定，顯有未當。㈢扣案如附表一所示之胡金芳、張清棋印章、存款簿、支票代收簿等物，並不能証明係被告乙○○、丁○○、丙○○三人所有，不另為沒收之諭知，原審諭知沒收，亦與法不合。㈣本件被告等犯罪之時間係在96年4月24日以前，原審未及依法減刑。被告乙○○、丁○○、丙○○就此部分上訴，否認犯行，雖無足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將此部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○、丙○○三人年輕力強、不知謀取正職，趁人急迫圖得重利，為催討借款並毀損他人之物，暴力討債，彼等犯罪之動機、手段、所生之危害，及被告三人犯罪後否認之態度等一切情狀，量處乙○○有期徒刑壹年陸月。丁○○、丙○○各處有期徒刑壹年貳月。又查中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，本件被告等犯罪之時間係在96年4月24日以前，所犯合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減刑之規定，均應依法減其宣告刑2分之1，乙○○減為有期徒刑玖月；丁○○、丙○○均減為有期徒刑柒月。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、刑法第2條第1項、修正前刑法第345條、刑法第47條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第
1條前段、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國97年4月8日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官蘇清水法官宋明蒼以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國97年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第345條：以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表壹：
一、胡金芳印章一枚。
二、張清棋印章一枚。
三、胡金芳彰化商業銀行存款簿一本。
四、胡金芳支票代收簿二本。
五、張清棋華南商業銀行存款簿二本。
六、張清棋支票代收簿一本。附表貳：
┌─┬─────┬───────┬─────┬────┬──────┐│編│發票人│付款人│票號│發票日│金額││號│││││（新台幣）│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│1│茁壯企業股│臺灣中小企業銀│AP0000000│88.4.15│61萬元│││份有限公司│行台南分行││││││ 施玉明 │││││├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│2│同上│同上│AP0000000│88.4.16│39萬元│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│3│同上│彰化商業銀行永│AG0000000│同上│343萬8500元││││康分行││││├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│4│同上│同上│AG0000000│88.4.20│92萬5千元│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│5│同上│同上│AG0000000│同上│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│6│同上│同上│AG0000000│同上│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│7│同上│同上│AG0000000│同上│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│8│同上│同上│AG0000000│88.4.27│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│9│同上│同上│AG0000000│同上│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│10│同上│同上│AG0000000│同上│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│11│同上│同上│AG0000000│同上│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│12│王慶章│臺南市第七信用│CB0000000│87.10.27│12萬元││││合作社安中分社││││├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│13│同上│同上│CB0000000│87.11.10│同上│├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│14│涂秀雲│臺灣中小企業銀│AS0000000│87.8.17│19萬5千元││││行永康分行││││├─┼─────┼───────┼─────┼────┼──────┤│15│同上│同上│AS0000000│87.8.14│35萬元│└─┴─────┴───────┴─────┴────┴──────┘