裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第146號刑事判決
裁判日期：民國97年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上更㈠字第146號上訴人即被告乙○○選任辯護人 呂福元 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第715號，中華民國94年10月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第6616號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，茲判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同運輸第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案第二級毒品甲基安非他命捌小包（驗餘淨重叁點零陸叁陸公克）沒收銷燬之；毒品外包裝袋壹個、黑色腰包壹個及背包壹個均沒收。
事實
一、乙○○前於民國88年間，因違反組織犯罪防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年八月確定，於90年1月3日執行完畢，猶不知悔改。
二、乙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、運輸，仍與真實姓名年籍不詳綽號「 阿生 」之成年人間，共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由「阿生」於94年4月17日晚間10時許，以電話指示乙○○前往台北縣板橋市○○路上之郵局前郵筒下方拿取內含毒品甲基安非他命八小包（驗餘淨重3.0636公克）、電子磅秤一台、分裝袋四十一個、吸食器一組、玻璃球吸食器一支（內含安非他命殘渣）之黑色腰包一個後，運輸至台北市萬華區青年公園後，待其指示後再行交付予真實姓名年籍不詳之人。乙○○旋即自台北縣板橋市○○○路南雅夜市出發，騎乘不知情之 王人民 所有車號000-000號重型機車（後載王人民）前往上開郵局前郵筒下方拿取該毒品甲基安非他命、吸食器等物，擬將該甲基安非他命運送至台北市青年公園，等候「阿生」之電話指示後，再將該毒品甲基安非他命及吸食器等物交付予「阿生」指定之人。乙○○於取得該甲基安非他命等物後，騎車行經台北市○○區○○○路、和平西路交岔路口時，為警發覺其形跡可疑而上前盤查，經乙○○同意檢視其所有背包，而在其內扣得內含毒品甲基安非他命八小包（驗餘淨重3.0636公克）、電子磅秤一台、分裝袋四十一個、吸食器一組、玻璃球吸食器一支（內含安非他命殘渣，量微無法秤重）之黑色腰包一個（未扣案）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、關於被告乙○○之警詢筆錄是否有證據能力㈠按刑事訴訟法第100條之1第1項所定訊問被告應全程連續錄
音，旨在建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未以一問一答方式全程連續錄音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。且按訊問被告時應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影，，但有急迫情況，且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據；上開規定，於司法警察詢問犯罪嫌人時準用之，刑事訴訟法第100條之1第1、2項、同法第100條之2項分別定有明文。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院92年度台上字第6119號、92年度台上字第2874號判決要旨參照）。足見被告之自白，其在訴訟法上所關切者，乃其任意性與真實性與否之擔保，如無礙於上述二項基本要求，則取得自白之單純程序事項，縱略有瑕疵，仍不影響於被告自白之證據能力自明。
㈡查被告於原審辯稱：其於警詢中回答拿取腰包時，即已知道
腰包內有安非他命，係因當時其不知如何回答，警方因此切斷錄音。上訴本院時亦稱：警詢筆錄係員警事先打好，要伊用唸的，沒有一問一答等語。惟查，上開警詢錄音帶經原審勘驗結果，有關上開警詢筆錄之問答經過，警察係問被告：「你是如何取得這些毒品的？請詳述之。你是怎麼拿到這些東西的（台語）？」，被告答：「是我一個住在台北，那個台北縣蘆洲市的阿生朋友，他打電話叫我到板橋市○○路上可能郵局那郵筒下面拿那個黑色小腰包，然後叫我送到台北市的那個青年公園，然後到時他還會再跟我連絡，叫我拿給誰。」警察問：「到時候你到的時候他會再打電話跟你說這個東西要拿給誰，是不是？」被告答：「對。」警察說：「問喔！你是否知道你所要運送的黑色小腰包內是二級毒品安非他命？你知道這個黑色小腰包裡面是安非他命（台語）？」被告答：「我是拿到之後有打開來看，才知道」，警察以台語問：「你有打開嗎？」被告答：「有。我才打開來看，所以才知道他是原來是叫我送這些東西」，警察問：「那你去郵局拿了這包東西打開來看之後知道腰包裡面是毒品？是不是？」被告答：「對」，警察問：「是不是這樣子？」被告答：「是」，警察問：「你知道是毒品之後，你還是從那個台北縣那邊國慶路那邊送過來，要送過來臺北市青年公園這邊，是不是？」被告答：「是」，在此對話過程中，並無中斷錄音之情形等情（見原審94年7月7日勘驗筆錄第5頁），是警詢筆錄（即偵查卷第8頁）記載：「問：你是否知道你所要運送的黑色小腰包內是二級毒品安非他命？答：我取得之後我有打開來看，所以我知道阿生是要叫我運送毒品給他人」等語，核與錄音內容並無不符。且被告於本院訊問時亦供述：警詢筆錄的內容都是照我的意思作，警察全部問完後他才自己做筆錄等語（見本院96年11月30日準備程序筆錄），嗣並捨棄詰問證人即於警詢訊問被告之警員甲○○（見本院審判筆錄第3頁）。足見被告此部分供述，除經原審勘驗被告警詢錄音帶之結果，並未發覺有何記載不一之情，有原審94年7月7日勘驗筆錄在卷（原審卷第46至49頁）可稽外，被告所稱受友人「阿生」之委託，要伊到板橋市○○路上郵局外之郵筒下面拿黑色腰包，運送到台北市青年公園旁等語，復核與被告於偵查初訊及檢察官聲請羈押原審訊問時所陳述之情節相符，此外，又查無有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得被告之自白，揆諸上揭最高法院判決所示，自應認被告於警詢時之自白並無違任意性之要求，與事實又屬相符，則對被告之人權保障及公共利益之均衡維護，並無失衡之結果，故被告於警詢時之自白，應有證據能力，合先敘明。
二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一（參照最高法院93年度台上字第3533號判決要旨）。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就前開所述以外所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院審判筆錄），是參照上開最高法院判決要旨，本案經調查之證據均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有何運輸第二級毒品之犯行，辯稱：扣案之安非他命是其買來要自己施用，沒有運輸之犯意云云。惟查：
㈠被告於94年4月17日晚間10時40分許，行經台北市萬華區環
河南及和平西路交岔路口時，為警查扣內含第二級毒品安非他命八小包（驗餘淨重3.0636公克）、電子磅秤一台、分裝袋四十一個、吸食器一組、玻璃球吸食器一支（內含安非他命殘渣）之黑色腰包一個之事實，業據被告迭於偵審中供承不諱，且有經警在被告身上查扣之上開物品扣案可證。而該扣案毒品，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，有甲基安非他命成分，送驗顆粒八小包淨重3.1433公克，取樣0.0797公克（已鑑析用罄），餘3.0636公克，此有憲兵司部刑事鑑識中心94年5月25日（94）安鑑字第01058號鑑驗通知書一紙在卷可稽（見原審卷第35頁）。
㈡雖被告於原審審理時辯稱：扣案毒品係「阿生」放在宏欣旅
社內，「阿生」打電話要其自旅社取出後，拿至青年公園交給「阿生」云云，或辯稱扣案毒品是向「阿生」購買供自己施用的云云。惟查，被告於警詢、初次偵查及檢察官向原審法院聲請羈押案件訊問時，均自白：為警查獲之毒品，係其依「阿生」之電話指示，騎車前往臺北縣板橋市○○路郵局郵筒下方拿取黑色腰包後，擬騎車持至臺北市青年公園轉讓交付予「阿生」指定之人，伊取得黑色腰包之後有打開來看，所以伊知道阿生要叫伊運送毒品，其於接獲「阿生」電話時，即已知「阿生」託其運送之物品為毒品，因為「阿生」之前曾無償轉讓安非他命供其施用，所以這次他應該會請伊吸食毒品等情綦詳（見偵查卷第7頁反面、第8頁、第29頁及94年度聲羈字第97號卷第6至8頁）。核與證人王人民於原審審理時所述：警察問背包內的東西是誰的，乙○○回答是朋友的等語相符（見原審卷81頁反面）。被告於原審審理時原辯稱：其與「阿生」共同投宿宏欣旅社，「阿生」將黑包腰包放在宏欣旅社衣櫥內，並先行離去，嗣「阿生」打電話要伊從旅社拿到青年公園交給其云云；嗣改稱：扣案毒品係伊向「阿生」購買供己施用的云云，衡情倘為警查獲之毒品確係被告所有，被告自行承認即可，何必另稱係他人所有再諉稱乃代其運送，顯與常理不合，足見被告分別於距案發時較近較少權衡利害關係所供較貼近真實之警詢、偵查、羈押案件訊問時所稱：係「阿生」要其自台北縣板橋市○○路郵局前郵筒拿取後持至台北市青年公園交付他人等語，與事實相符，被告一再飾詞辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。至扣案之八小包甲基安非他命是以透明塑膠袋包裝，黑色腰包一打開就看到該八小包甲基安非他命，且被告亦有在國慶路拿到黑色腰包後打開查看，並於接獲「阿生」來電時，即已知悉「阿生」要其取交之物品是毒品等情，均已據被告供承在卷，況被告亦有施用毒品前科，則被告自應知其所持物品是毒品甚明，被告於原審及本院審理時翻異前詞，改稱不知所拿是毒品云云，實不足採信。
㈢被告於本院訊問時已指稱其案發當時所使用之行動電話號碼
確為警詢及偵查時所稱之0000000000號，於原審所稱之0000000000號乃記憶錯誤（見本院96年8月27日準備程序筆錄），而依其於94年4月17日當日之通聯紀錄所示，其平日均在板橋地區活動，當日晚間10時許，則由台北縣板橋市往台北市大同區、中山區移動之情，有卷附通聯紀錄一件可按（見偵查卷第78至80頁），依該紀錄所示基地台之移動位置，並無法認定被告上揭自白所稱受「阿生」指示，自○○○區○○路運輸毒品至台北市青年公園之供述為不實，蓋被告是否僅有上述一支手機，並無從查證（被告上述手機亦使用他人名義之易付卡），故僅以此情並無法否定被告上述自白之真實性，況被告亦知悉：講出來源可以減輕其刑等語（見偵查卷50頁），足見被告上揭自白並無虛偽之動機（主觀上認乃對其有利之事），其任意性復已受擔保，自無不得採為犯罪事實認定依據之理，甚為明確。
㈣綜上，被告確有與「阿生」之成年人，共同運輸第二級毒品
甲基安非他命予不詳之第三人之事實，於尚未交付該他人時即已為警查獲等情，事證已臻明確，被告上揭所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查：
㈠95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈡修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正
犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法之規定論處。
㈢修正後刑法關於累犯之規定，增列行為人之再犯係出於「故
意」者，始有累犯加重之適用，故應認累犯之範圍已有變更，屬法律變更。經比較新、舊法，應以新法較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定適用修正後刑法第47條第1項論處。
三、按毒品危害防制條例第4條所稱之運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘有此意圖，一有搬運輸送之行為，其犯罪即已成立。按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，且毒品危害防制條例第4條所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，不以由外國輸送至本國，或由本國運輸至外國為限，在本國境內之轉運輸送亦屬之，至於運輸之動機目的是否意在圖利，係在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問，零星夾帶或短途持送者，固得斟酌實際情形依持有罪論科，然係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，不問其犯意如何概論以持有之罪（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議，司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。又所謂「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件；而運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接搬運輸送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至終極目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第5426號、第3096號，95年度台上字第298號判決要旨參照）。本件被告係受「阿生」之託，前往台北縣板橋市○○路上郵局前郵筒下方拿取甲基安非他命、吸食器等物後，以機車運送至台北市青年公園欲交予「阿生」指定之人，被告取得甲基安非他命後，至被警查獲時止，係自台北縣板橋市○○路行駛至台北市○○區○○○路、和平西路交岔路口，業已起運，已如上述，自非無運輸意圖而單純短途持送可論，應認被告所為已達上揭所稱之運輸行為。而甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。其持有之低度行為，為高度之運輸行為所吸收，不另論罪。被告依「阿生」指示，將毒品甲基安非他命運輸至台北市青年公園欲交付予他人，而在中途之台北市○○區○○○路、和平西路交岔路口被查獲之犯行，自與「阿生」間，就該犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。末查被告前於88年間，因犯違反組織犯罪條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑一年八月，於90年1月3日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢後，於五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠被告所為係犯共同運輸第二級毒品罪，原審論以共同轉讓罪，其法律見解尚有可議。㈡被告行為後，刑法業於95年7月1日修正公布施行，原審未及比較適用，亦有未洽。被告提起上訴，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告因「阿生」曾無償轉讓安非他命供其施用，致有本件運輸犯行之動機，其運輸甲基安非他命八小包，幸經警及時查獲而未流入市面供人施用，危害尚非鉅大，其數量非鉅，暨其教育智識程度、生活狀況，犯後矢口否認，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。查獲之甲基安非他命八小包（驗餘淨重3.0636公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。而上開毒品外包裝袋一個、黑色腰包一個及背包一個，均有防止毒品裸露、潮濕、逸出之功用，並便於攜帶、運輸；且黑色腰包一個係共犯「阿生」所有，背包一個係被告所有，均係供其等共犯本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至其他扣案之電子磅秤一台、分裝袋四十一個、吸食器一組、玻璃球吸食器一支，與本案被告所為運輸毒品犯行無涉，則不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段，第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項，修正前第33條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務中華民國97年1月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國97年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。