裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4068號刑事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4068號上訴人即被告丙○○
（另案指定辯護人 藺超群 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第七一五號，中華民國九十四年十月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第六六一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
理由
一、公訴意旨略以：上訴即被告丙○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條規定之第二級毒品，非經許可不得持有、運輸、販賣，竟因真實姓名年籍不詳綽號「 阿生 」之友人曾無償轉讓安非他命予其施用，即基於運輸第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十四年四月十七日晚間，受「阿生」委託，騎乘車號0000000號重徉機車，前往台北縣板橋市○○路上之郵局外郵筒下方，拿取內含安非他命八包（共毛重四點八五公克）、電子磅秤一台、分裝袋四十一個、吸食器一組、玻璃球吸食器一支之黑色腰包一個，再運送至台北市青年公園旁，等候「阿生」以電話指示，將前開毒品、吸食器等物交予「阿生」指定之人。嗣於同日二十二時四十分許，被告騎車行經臺北市○○區○○○路、和平西路交岔路口時，為警發覺其形跡可疑而上前盤查，當場在其身上背包內查獲上揭物品，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪嫌。
二、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，要以被告在警詢中之供述、上開扣案物品及毒品初鑑驗報告書為論據。訊據被告堅詞否認上述犯行，辯稱：我沒有要轉讓， 王人民 接我的時候就是陪他去上班，沒有要去哪裡，我承認我有吸食毒品，毒品是我自己的，但我沒有轉讓，我能轉讓給誰？我對自己當初的供詞很後悔，怎麼會把事情弄那麼糟等語。經查：
㈠被告於九十四年四月十七日二十二時四十分許，行經臺北市
○○區○○○路、和平西路交岔路口時，為警查獲，並在其背包內之小腰包中扣得內含第二級毒品安非他命八小包、電子磅秤一台、分裝袋四十一個、吸食器一組、玻璃球吸食器一支（內含安非他命殘渣）之事實，迭據被告於警詢（詳偵查卷第七頁反面）、原審供承不諱（詳原審卷第十二頁反面），並有上開物品扣案可佐（見偵查卷第十頁、十八頁、四二至四三頁）。又上開毒品，經憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，證實有甲基安非他命成分，淨重3.1433公克，取樣
0.0797公克（已鑑析用罄），餘3.0636公克，此有憲兵司部刑事鑑識中心九十四年五月二十五日（94）安鑑字第01058號鑑驗通知書在卷可參（見原審卷第三五頁）。
㈡被告於⒈九十四年四月十八日，在警詢中供稱：是我一個住
在台北縣蘆洲市叫「阿生」的朋友，他打電話給我，叫我到板橋市○○路上之郵局外之郵筒下面拿黑色小腰包，運送到台北市青年公園旁，到達時再由他打電話聯絡我將毒品交給誰，我取得之後有打開看，所以我知道阿生是要叫我運送毒品給他人（詳偵查卷第七頁反面、八頁）。⒉同日檢察官向原審法院聲請羈押被告時，被告在原審供稱： 阿森 年約三十多歲，九十四年四月十七日夜間我被抓前半個小時，他打電話給我，拜託我到板橋市○○路上的郵局，拿一包小包包，託我拿到青年公園去，叫我拿過去給他一個朋友；我當時拿到包包的時候已經很緊張，因為我已經覺得怪怪的（詳聲羈字卷第六至十頁）。⒊九十四年五月四日具狀供稱：案發前晚，與「阿森」（住蘆洲）在板橋後站網咖相遇，他拜託我用我名義在「宏欣旅舍」開房間，案發當天中午，他拜託我幫他買些吃的回到房間，他說有急事就匆匆走了，到了當晚才又打電話給我，說他的黑色包包放在衣櫃忘了拿，問我是否能拿到台北青年公園給他，到被警方臨檢時我真不知包內是否有貴重或違法之物（詳偵查卷第八六頁反面）。⒋九十四年六月十日，在原審供稱：我在被捕前二、三個星期，在板橋的網卡認識一個綽號阿生看起來像三、四十歲的人，他身高與我差不多高，比我胖一點，沒有戴眼鏡，被捕前一天晚上又在網卡遇見，阿生要我開一間房間讓他休息，並說要請我施用安非他命，我說好，就在板橋夜市電影院附近的宏欣旅館開了房間，就跟阿生一起吸食安非他命，之後阿生叫我幫他買東西吃，我買回去後，阿生突然說要先離開了，隔天阿生以公共電話打到我的手機0000000000，阿生說包包放在旅館衣櫥裡面，要我從旅館拿到青年公園交給他，因為我沒有騎車，當時王人民（誤植為 王仁銘 ）打電話給我要我陪他去上班，我說好順便帶我去青年公園，因為我不知道路，剛好警察臨檢就被查獲，我真的不知道裡面有毒品，被警查獲時所騎乘的機車ARU-277號車主就是王人民，當時機車是由我騎乘的等語（詳原審卷第十二頁反面至十三頁）。
㈢證人王人民於原審證稱：ARU-277號機車是我的，我到板橋
市南雅夜市那邊的一間旅社找被告陪我去公司聊天，公司是在台北市○○○路，當天從板橋往台北市○○○路的中間都沒有逗留過；我的行動電話是0000000000等語（詳原審卷第七九頁反面至八一頁反面）。
㈣證人甲○○於本院證稱：我的行動電話是0000000000，九十
四年四月十七日有與被告電話聯絡，是為了我手機被他朋友偷走，我要問他朋友的電話；工作的時候大家都叫我「 小林 」（詳本院卷第六七至六八頁）。又0000000000門號之行動電話，確係證人甲○○申請使用，此有中華電信股份有限公司之電話使用人資料在卷可佐（見本院卷第四四頁）。
㈤證人乙○○於本院證稱：我使用0000000000行動電話，九十
四年四月十七日打電話給被告，是要找他與王人民一起到我家聊天喝酒（詳本院卷第一一四頁）。又0000000000門號行動電話，確係證人乙○○申請使用，此有泛亞電信股份有限公司函在卷可證（見本院卷第四六至四七頁）。
㈥被告確於九十四年四月十七日投宿台北縣板橋市○○○路○
○○巷○號「宏欣旅社」，此有「宏欣旅社」旅客登記簿在卷可稽（見原審卷第五三頁）。
㈦0000000000於九十四年四月十七日晚上十八時十六分四十三
秒、二十時三十七分四十七秒、二十二時五分三十二秒、二十二時五分五十六秒有撥打被告所使用手機0000000000；再0000000000於同日晚上二十時六分四秒、二十一時六分五十六秒、二十一時十一分四十三秒、二十一時五十七分二十五秒有撥打被告所使用手機0000000000；又0000000000於同日晚上二十二時八分六秒有撥打被告所使用手機0000000000；另000000000於同日晚上十八時三十三分五十七秒有撥打被告所使用手機0000000000，此有通聯紀錄在卷可憑（見偵查卷第七九至八十頁）。又上揭電話撥打被告所使用0000000000手機時，被告所使用之手機受話時之基地台，為依序為台北縣板橋市○○街○○號、國光路2.4號、新海路454號，此亦有上揭通聯紀錄可證（見偵查卷第七九至八０頁）。
㈧由台北縣板橋市○○○路「宏欣旅社」朝北沿西門街、國光
路、新海路往台北市方向行駛時，則台北縣板橋市○○路是位在館前西路右後方，此有台北縣板橋市地圖在卷可考（見本院卷第三九頁）。
㈨被告於九十四年四月十五日，因施用第二級毒品安非他命，
經台灣板橋地方法院於九十四年七月二十二日判處有期徒刑六月確定後，於九十四年九月八日入監服刑，並於九十五年三月七日執行完畢，此有該院九十四年度簡字第三二四八號簡易判決（見原審卷第一四九至一五一頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第十五頁）在卷可憑。
㈩綜上，依被告所供扣案之毒品安非他命究係在何處取得及取
得原因，其前後供述不一，自難率信。再依上開電話通聯紀錄受話基地台之位置所示，可見被告當日自台北縣板橋市○○○路「宏欣旅社」出發時，應係沿西門街、國光路、新海路往台北市方向行駛，而其行經路線恰與板橋市○○路之方向相反，且依證人王人民證述當日其與被告自旅社出發往台北市行駛時並未在中途有何逗留，由此顯見被告所供扣案之毒品係在板橋市○○路上之郵局外之郵筒下面所取得乙情，應非事實。又依上揭電話通聯紀錄所示，自當日晚上八時零六分後至被告為警查獲時，僅有王人民、甲○○、乙○○打電話給被告，而渠等均無「阿生」之綽號，且渠等亦否認與本案有何關連，足見被告所供當日被被抓前半個小時，綽號「阿生」打電話拜託其到板橋市○○路上的郵局拿一小包包到青年公園去或當日晚上打電話給被告說有一黑色包包放在衣櫃忘了拿，請被告拿到台北青年公園給他等節，亦非真實。是依卷內證據顯不足以證明扣案毒品安非他命係綽號「阿生」打電話託被告帶往台北市青年公園等候其指示以交付他人等情事。按扣案之毒品既不能證明係要交予他人，而被告自己又有施安非他命之行為，是被告辯稱扣案之毒品是其自己的乙情，堪信為真。足徵扣案之毒品安非他命應係被告為供自己施用而持有。
三、按毒品危害防制條例第四條所稱之運輸，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘有此意圖，一有搬運輸送之行為，其犯罪即已成立。惟本件被告係為自己施用而持有扣案之毒品安非他命，且查無證據足以證明被告有運輸之認識或意圖，自應認被告所為係屬持有毒品犯行。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪犯行，尚有未洽。再如上所述被告前開業經判決確定之施用毒品安非他命犯行，與被告本件持有毒品行為，時間緊接，由此可見被告本件持有毒品安非他命行為與前揭施用毒品犯行，應屬實質上一罪。是被告本件持有毒品安非他命之低度行為，自為前揭施用毒品安非他命之高度行為所吸收，並為該確定判決效力所及。
四、次按曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。如上所述，被告本件持有毒品安非他命之行為，既為前開施用毒品安非他命之確定判決效力所及，原審失察，仍為科刑之諭知，自有未合。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。自應由本院將原審判決撤銷，另為免訴之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十九條、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國95年10月20日
刑事第十九庭審判長法官宋祺
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國95年10月24日