裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第109號民事判決
裁判日期：民國92年08月06日
裁判案由：損害賠償
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一○九號
上訴人丙○○
乙○○丁○○戊○○共同訴訟代理人 謝嘉順 律師
謝秋蘭 律師被上訴人甲○○住台北市○○○路○段○○○巷○○號六樓訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年四月十五日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第三四五一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：民國八十年十二月間，上訴人之被繼承人 陳義成 任職旗山電信局工務課長，與原審共同被告 陳初生 謀議，由陳初生出面，以『旗山電信局擬購料場用地一千五百坪，該計劃並經交通部臺灣南區電信管理局編列於八十三年度購地計劃中』為由，邀約被上訴人出資共同購買坐落高雄縣○○鎮○○段十八之一地號土地（下稱系爭土地），以便轉售旗山電信局獲取利益。被上訴人同意出資新臺幣（下同）四百五十萬元購買十五分之四股，乃交付面額各為二百萬、二百五十萬之支票二紙予陳初生。嗣陳初生表示系爭土地出租予電信局使用，並陸續交付自八十二年起至八十六年止之租金。自八十七年度起，被上訴人因未收到租金，於八十八年初查詢始知系爭土地乃訴外人 官煥章 獨資購買，登記在張傅勝梅名下，陳義成及陳初生並無出資，無權轉賣；其以投資購買土地為由，詐騙被上訴人四百五十萬元。陳義成於八十一年七月十二日死亡，上訴人為繼承人，爰依侵權行為及繼承之法律關係，請求陳初生與上訴人連帶賠償損害四百五十萬元暨法定遲延利息；復主張，若已罹時效，亦依民法第一百九十七條第二項之規定，請求依關於不當得利之規定，返還所受利益（陳初生部分經原審判決駁回被上訴人之訴，因未據上訴而確定），並 陳明 願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決，並依聲請為附條件之假執行宣告；被上訴人於本院求為駁回對造之上訴。
二、上訴人則以：㈠本件購地案係發生於00年00月間，被上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹二年之時效期間；㈡系爭土地原由訴外人上道公司、官煥章及陳義成共同出資購買，出資額各為三分之一，陳義成已將出資額四百四十萬八千元交付官煥章，上道公司之出資額由陳國基、朱鴻基承受，嗣陳國基、朱鴻基要求退出，乃由被上訴人及 陳鎮安 承受，出資額各為十五分之四、十五分之一。系爭土地確屬合資購買，並非由官煥章獨自出資，其後官煥章未經全體出資人同意，將系爭土地出賣予 張德禮 （張傅勝梅之夫），致其他出資人受有損失。陳義成未曾詐騙，亦未受有利益等語，資為抗辯。而於本院聲明將原判決命上訴人給付部分廢棄，駁回被上訴人在原審之訴及假執行之聲請。
三、兩造就系爭土地係以每坪九千五百元向 陳阿治 、 陳明和 買受；買受土地後，買賣契約、所有權狀正本、公證契約、稅金及規費收據正本都由陳義成保管，陳義成過世後由妻丙○○保管，之後所有權狀正本為官煥章取走辦理貸款而未返還；土地買賣之初，原擬登記官煥章名義，因無自耕農身分，乃約定登記張傅勝梅名義；被上訴人所交付之支票分別由陳國基、 顏美麗 （朱鴻基之妻）兌現；旗山電信局原有購地之計畫，並曾由交通部台灣南區電信管理局發函稱將陳報上級核准後編列購地計畫；被上訴人主張曾收受租金之數額，及租金來源，除面額十萬六千元之支票外，為上訴人所不爭執（本院卷㈠二四一頁至二四三頁、二八七至二八八頁），及對於交通部台灣南區電信管理局八十年十二月二十六日函文（原審卷㈠十四頁）之真正，亦不爭執，堪認兩造就上開事實之主張為真正。兩造所爭執者，乃㈠陳義成所為是否構成侵權行為？即系爭土地為官煥章獨資購買或由陳義成合資購買？陳義成是否有權轉售系爭土地權利十五分之四予甲○○？㈡若陳義成所為構成侵權行為，是否已罹於二年之請求權時效？㈢被上訴人得否依民法第一百九十七條第二項關於不當得利之規定，請求上訴人返還其所受利益？
四、陳義成所為是否構成侵權行為？即系爭土地為官煥章獨資購買或由陳義成合資購買？陳義成是否有權轉售系爭土地權利十五分之四予甲○○？據被上訴人起訴指稱：陳義成於八十年十二月間，以旗山電信局擬購料場用地一千五百坪，並經交通部台灣南區電信管理局編列於八十三年度購地計畫中，邀伊合資購買系爭土地（面積約一千三百九十二坪），將來得轉售旗山電信局獲利，伊乃交付 劉木池 簽發之支票二紙，面額各為二百萬元及二百五十萬元，作為出資。伊其後查詢得知該二紙支票乃轉交顏美麗、陳國基，未用以支付土地價款，且無陳義成所稱合夥投資土地情事，始知為陳義成詐騙等語。經查：
㈠八十年十二月間，旗山電信局確有購買料場用地一千五百坪之計畫，並呈報交
通部台灣南區電信管理局，經後者同意陳報上級核准後將編列於八十三年度購地計畫中，有兩造均不爭執之交通部台灣南區電信管理局函可稽（原審卷㈠十四頁）。且被上訴人自承：陳義成、陳初生於收受伊交付之款項後，曾寄來系爭土地所有權狀影本及合夥分配表（原審卷㈠第五頁、十三頁、十五頁）。據該土地所有權狀之記載，系爭土地登記為張傅勝梅所有，於八十年十二月二十六日發狀，則被上訴人應知其所交付之支票兌現前，業已完成系爭土地買賣並辦理過戶之事實。又系爭土地其後自八十一年十二月一日起至八十七年十一月三十日止，以張傅勝梅名義出租予旗山電信局作為屯料使用，有台灣南區電信分公司鳳山營運處函附租賃契約書三件為憑（原審卷㈠四十至四十一頁、五十至五十一頁），及被上訴人稱自八十二年至八十六年均有收受陳初生所交付之租金，八十七年未收到租金（原審卷㈠第六至七頁），且其金額為上訴人所不爭執。堪認旗山電信局固未能如預期購買料場用地，惟改以承租土地方式為之，且系爭土地確以出租方式提供電信局作為料場使用，足認陳義成或陳初生邀約被上訴人合資購地，並無虛構事實誘使被上訴人投資之情。而旗山電信局是否購買料場用地，本即隱含未能核准之風險，及系爭土地登記第三人張傅勝梅名下，原即易生爭端，均為一般人所得預見。旗山電信局以承租方式使用系爭土地長達六年，被上訴人就未能轉售獲利之事迄未異議，並按期收取租金，且該期間內，被上訴人對系爭土地之權利，並未遭否認，是系爭土地若能如預期轉售，是否即不致因時間拖延，且因被上訴人聽任官煥章以系爭土地貸款（詳如下述），及官煥章之償債能力生變，致影響被上訴人對系爭土地之權利？被上訴人出資購買土地時，就已存在之不確定因素既已知情，即不得將所生不利之結果，歸由經手土地價款之陳義成或其繼承人承受。
㈡次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第
二百七十七條第一項前段所明文。兩造對於被上訴人所交付之支票二紙分別為朱鴻基之妻顏美麗、陳國基提示兌現，並不爭執，且經證人朱鴻基稱：伊與陳義成均在中華電信高雄分處任職，系爭土地最初由陳義成、上道公司、官煥章三人合夥，後來上道公司之股份由伊與陳國基承受；八十年間公務人員不能購買農地，伊與陳義成不能掛名，只有官煥章能掛名，因不信任官煥章，伊與陳國基就退出，後陳義成才交付系爭二張支票，是退股的支票；之後換成張傅勝梅名義伊不清楚（原審卷㈠第二二０頁至二二一頁、原審卷㈡一０一頁、本院卷㈠二七八至二七九頁）。而證人朱鴻基前後就伊與陳國基之出資、伊二人退股後陳義成是否應允承受二人股份等證詞，雖有出入，惟本件買賣發生於00年底，迄證人作證時已近十年，數次到庭又相隔甚久，記憶不可能無誤，且衡之當事人於退股磋商之際，難免有多種考量，其最終結果既由第三人承購，則關於磋商過程之細節，記憶有所出入，乃事所難免，其又就出資額之重要事項有些微出入，益顯乃出於自由意志為之，非受當事人引導而為，是其證詞應可採信。則陳義成既因朱鴻基、陳國基退股而將二紙支票交由朱鴻基（由妻顏美麗帳戶兌領）、陳國基兌領，而被上訴人就其主張陳義成將支票轉交顏美麗、陳國基係為清償債務之有利事實，復未能舉證以實其說（本院卷㈠二四四頁），核難認陳義成自被上訴人獲有該二紙支票金額之不法利益。
㈢證人陳鎮安稱：系爭土地最初是陳義成、官煥章合資，陳義成是三分之二，官
煥章三分之一，後陳義成將三分之一出售予伊與被上訴人，伊出資一百一十多萬元，有十五分之一股權，被上訴人是十五分之四股權；八十二年三月三日官煥章將其持分轉讓給張德禮，已無持分（原審卷㈠第一七０頁、本院卷㈠第一四八頁），佐以上開證人朱鴻基證詞，及上訴人提出之丙○○與張德禮間之電話錄音譯文記錄：「吉（丙○○稱）：後來官煥章不是還有帶你來我家要買我的股份嗎？張（張德禮稱）：那時他有介紹我要買你的（股份）。有說過一次。吉：你不是也有來？張：對，我也有去。吉：那時我們兩個談不妥，然後官煥章先賣你那股是沒話說，因他有一股，台中上道公司那股後來又賣給顏美麗、 陳國居 （基），後來又賣給甲○○、我小嬸的姊夫．．。張：．．據我所知官煥章那時有說他那股要賣給我。」（原審卷㈡第八頁）經本院當庭勘驗錄音帶結果，其內容與上開記錄相符，證人張德禮於勘驗錄音帶前，否認錄音內容，於本院勘驗後，對於錄音內容表示：當時官煥章帶我去丙○○家，陳太太有說她有三分之一，是跟官煥章說，但我沒有說話，沒有說要買土地（本院卷㈡二十二頁），並未爭執其真正，及據張德禮所提出八十二年三月三日官煥章轉讓與張德禮之讓渡證書原本（本院卷㈠二九０頁）記載：「立讓渡證書人官煥章所有座○○○鎮○○段壹捌之壹號所有持分，願讓渡給承讓人張德禮．．．」「立讓渡證書人：官煥章所有持分1/3」，顯示其時所轉讓者僅系爭土地持分三分之一，而張德禮與官煥章之間並未簽訂其他讓渡書，且其二人或張傅勝梅間就其餘三分之二土地之讓渡之證詞，互相矛盾而不足採信（詳如下述），堪認朱鴻基、陳鎮安證詞與事實相符。是上訴人辯稱：陳義成轉讓系爭土地股份三分之一與被上訴人及陳鎮安，官煥章對系爭土地原僅有三分之一持分，非獨資購買等語，堪可採信。
㈣被上訴人主張系爭土地乃官煥章單獨購買，並由官煥章全部轉讓予張傅勝梅之
夫張德禮，固據證人張德禮、官煥章、張傅勝梅先後證述在卷。惟據張德禮先後證稱：八十一年七月間，官煥章將系爭土地三分之一轉讓給張傅勝梅，八十二年官煥章用張傅勝梅名義在美濃鎮農會借款五百萬元，我是連帶保證人，到八十八年時，官煥章無法繳納利息，乃將三分之二土地轉讓給我們，約定貸款由我們承受；土地是官煥章購買，陳義成有無購買，我不知情（原審卷㈠第七十五至七十六頁）；八十二年三月三日簽訂讓渡證書（本院卷㈠二九０頁）之時，官煥章是將全部持分賣給我，我不知他的持分是多少，但他說他全部持分都賣給我，總價我忘了，我先付五百八十萬元，我領現金給他，其他用官煥章名義在農會貸五百萬元；我和張傅勝梅只向他買這一次；官煥章有說他要把三分之一的股份賣我，叫我先拿三分之一的錢給他，後來從農會貸款出來，才把另外三分之二賣給我等語（本院卷㈡第二十一至二十三頁），經告以前開原審證詞，乃改稱：本來說一次賣給我，但我沒這麼多錢，他叫我先付三分之一的錢，他沒有說有多少持分；我向他買時，還欠他二百多萬元，後來拿租金抵價款，官煥章也有向我拿錢，已經付清了（同上卷第二十三至二十四頁），及證人張傅勝梅稱：系爭土地簽訂租約時，官煥章已將土地三分之一賣給我，價金五百六十萬元；八十二年官煥章設定抵押借款五百萬元，到八十七年將其餘三分之二全部出售給我，我替他清償五百萬元（原審卷㈠第七十四至七十五頁），官煥章證稱：後來因為財務困難，才將土地出售給張傅勝梅；系爭土地我有用張傅勝梅名義向美濃農會貸款約六百萬元（原審卷㈠第一二二頁）；後來張傅勝梅有持分，才按持分將租金交付（同上卷第一三九頁）；八十二年三月三日是讓渡三分之一，八十八年又讓渡三分之二；八十二年成立公司，因為資金不夠才出售三分之一給張德禮，後來張德禮沒有錢，將土地設定抵押借款，我是連帶保證人，借款是我使用。後來沒有錢，又將三分之二出售給張德禮（同上卷第一九七頁、二０一頁）。經核渠等所陳互相一致者，乃關於八十二年三月三日官煥章將持分三分之一轉讓予張德禮、張傅勝梅夫婦，且與卷附讓渡證書所載相符，而讓渡證書上所載官煥章所有持分三分之一，亦與證人陳鎮安所言一致，堪認此部分證詞屬實，得以採信。至於證人就其餘三分之二土地之轉讓，或稱為第二次買賣，或稱係其後抵償官煥章銀行借款，所陳事實已不一致，且與張德禮於本院證稱：只向官煥章買一次，是將全部持分一次賣給我；我沒有這麼多錢，官煥章叫我先拿三分之一的錢給他；後來從農會貸款出來，才把另外三分之二賣給我等語（本院卷㈡第二十一至二十三頁），亦有矛盾，且所稱三分之二之土地售價五百萬元，遠低於第一次三分之一土地之售價，亦與常情有違。況官煥章縱因無法清償農會貸款，而將系爭土地三分之二作價抵償債務，衡情張德禮夫婦代官煥章所為農會貸款將因取得土地而得到補償，官煥章則獲債務免除之利益，均屬利害關係人，其所為證詞難免偏頗，尚不得據以認定官煥章係獨資購買系爭土地而有權處分其持分三分之一以外之土地。
㈤系爭土地之買賣契約、所有權狀、公證契約、稅金及規費收據等正本均由陳義
成保管，陳義成去世後由妻丙○○保管，其後因官煥章欲以土地抵押貸款，乃將所有權狀取去，迄未歸還，為兩造所不爭執（本院卷㈠二四二頁、二八七至二八八頁）。官煥章固稱係因陳義成欲仲介系爭土地買賣始將上開文件交其保管云云，惟系爭土地於八十一年十二月間即已出租與旗山電信局，約定租期二年，其後並二度續約，租期至八十七年十一月，已無使陳義成再為保管之理由，竟除所有權狀外，均未取回，則官煥章所言，已不足取，及衡諸上開文件均係買賣之重要證件，通常由買受人保管，參以證人陳阿治稱：是陳義成與我議價，說是要合股買，當時官煥章在旁邊都沒有說話；價錢說好之後，陳義成、官煥章都在場，陳義成說他沒有空，叫官煥章與我一起到代書那裡寫契約，只有官煥章簽名（本院卷㈠二七六至二七八頁），陳義成既參與議價，並保管買賣證件及所有權狀，益顯其對系爭土地亦有權利。又被上訴人稱八十二年十二月間發現張傅勝梅用系爭土地向美濃鎮農會辦理借款（原審卷㈠三十一頁）；於八十八年十一月三日以律師函通知丙○○、官煥章，稱官煥章於八十二年十二月六日向丙○○拿所保管之土地所有權狀，持以設定本金最高限額六百萬元之抵押權，辦理貸款，應負責塗銷抵押權登記（同上卷十六頁），則被上訴人顯然於官煥章以系爭土地貸款之初，即已知悉，對於土地其他證件由陳義成、丙○○保管，亦有認識，而被上訴人迄未提出任何證據證明其對於系爭土地之權利遭其他權利人否認，至八十八年十一月間仍發函請求塗銷抵押權登記，足認係因官煥章遲遲未處理塗銷抵押權之事，受有損害，始對上訴人主張詐騙、侵害其權利情事。
㈥被上訴人以上訴人不能證明陳義成曾交付三分之二土地價金予官煥章或土地出
賣人，主張係官煥章獨資購買系爭土地。惟合夥人間之出資，不一定以現金為之，且陳義成業已過世，若責由其非參與該買賣之繼承人就其出資細節逐一證明，實有失公平。且證人朱鴻基、陳鎮安就其所陳出資額，固未能符合最初買賣契約價金換算之股金，惟以投資人轉讓一部分股權、邀他人入股，而從中獲取一定利潤，並未違反交易習慣，且未違背新入股者之認知，尚難認其股金必須始終一致。況被上訴人既以官煥章獨資購買系爭土地為由，主張陳義成就系爭土地並無權利而有詐騙情事，按之民事訴訟法第二百七十七條第一項前段之規定，自當就此有利之官煥章全額出資之事實盡舉證責任。惟觀之被上訴人就官煥章之出資，亦僅止於依其銀行往來資料，官煥章曾於八十年十一月五日在其第一銀行帳戶中提領四百五十萬元，支付土地第一期款四百三十萬元；於八十年十一月二十二日在其彰化銀行旗山分行提領二百八十六萬六千六百元，以支付第二期款四百三十萬元中之二百三十萬元，餘二百萬元以支票支付（本院卷㈡第八十一至八十二頁），而據官煥章自稱前開彰化銀行帳戶於八十年十一月七日與十九日存入一百四十三萬三千元，係上道公司給付之工程款（原審卷㈠第一九八頁），姑不論此部分並未經證明，而未能認定非陳義成交付之土地價款，即被上訴人就其餘以支票支付之價款，亦不能證明均由官煥章支出，是被上訴人就此未盡舉證責任，核難認其此部分之主張屬實。
㈦綜上所述，足認被上訴人主張陳義成係以詐騙手法使其出資云云，核無可採
。上訴人以陳義成係將朱鴻基、陳國基退股之十五分之四土地權利轉讓被上訴人等語置辯，堪認屬實。則陳義成所為，並不構成侵權行為，本院即無須再審究兩造關於侵權行為時效、不當得利返還請求權之爭點。又兩造其餘攻擊防禦方法，於終局判決不生影響，亦不予一一論究，附此敘明。
五、從而，被上訴人本於侵權行為及繼承之法律關係，請求上訴人連帶賠償其損害額四百五十萬元，暨法定遲延利息，為無理由，不應准許；其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決命上訴人給付部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月六日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官謝肅珍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官邱麗莉中華民國九十二年八月七日