裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上字第33號民事判決
裁判日期：民國92年08月06日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度上字第三三號
上訴人台灣省高雄農田水利會法定代理人乙○○訴訟代理人 楊申田 律師複代理人 楊譜諺 律師被上訴人昭凌工程顧問股份有限公司設台北市○○路○段○○○號地法定代理人 黃通良 住台北市○○路○段○○○號地下一樓訴訟代理人 施怡君 律師
黃志文 律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十一年十二月二十五日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第九０三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人原為甲○○，現已變更為黃通良，被上訴人具狀聲明由現任法定代理人黃通良承受訴訟，於法即無不合，應予准許。
二、被上訴人起訴主張：上訴人原擬於高雄市○○○路興建辦公大樓乙棟（下稱系爭工程），樓層預訂為地上二十八樓地下六樓，因而於民國八十四年七月八日與被上訴人簽訂設計圖說審查及營建管理委託契約書（下稱委託契約書），約定由被上訴人提供圖說審查及營建管理之各項審查、監督、行政、協調、解釋、發包等服務工作，由上訴人以實際發包工程費結算總金額為計算基準，計算服務費給付予被上訴人，並分成二階段給付。嗣被上訴人於八十六年六月完成系爭工程之部分服務作業後，上訴人之中正路辦公大樓新建工程興建委員會（下稱興建委員會）於八十六年九月一日第十四次興建委員會決議系爭工程變更設計，採地上八樓地下二樓之方案續行，雙方並於同年十一月二十日再簽訂高雄農田水利會中正辦公大樓新建工程設計圖說審查及營建管理委託協議書（下稱協議書），約定協議書視為契約書之一部分，並由被上訴人繼續提供營建管理與技術服務事宜，而上訴人應給付之服務費於第一階段部分之計算基準改為原契約書地上二十八樓地下六樓之工程預算，且給付方式亦改成三期。詎上訴人竟於八十九年一月十二日第十八次興建委員會會議中決議系爭工程不興建，而上開委託契約書第九條第一項第一款約定，如上訴人因故必須終止合約時，須於三十日前以書面通知被上訴人，同條第二項約定，上訴人負擔一切截至合約終止日為止應給付被上訴人之服務費，上訴人既於八十九年一月十二日興建委員會議決議系爭工程不興建，並於同年一月二十一日將會議紀錄函送達被上訴人，則兩造契約於八十九年二月二十日終止。被上訴人已完成第一階段百分之九十之工作，故依約上訴人應得之服務費為第一階段服務費之百分之九十，即一千一百三十五萬八千一百二十八元，扣除被上訴人已給付六百七十一萬二千四百二十五元，上訴人尚應依約給付被上訴人四百六十四萬五千七百零三元等情，求為命上訴人給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：依兩造協議書第二條之約定，第一階段第三期服務費之給付條件為：必須完成地上八樓地下二樓辦公大樓發包採購前期作業與發包採購階段之全部服務項目，並於發包簽訂契約完成後給付，惟變更設計後地上八樓地下二樓辦公大樓部分，建築師之圖說初審迄今尚未通過，被上訴人根本無從為任何作業，亦未見被上訴人依發包採購前期作業之１、設計進度之協調跟催促建築師為審圖之時間表及進度，遑論完成發包採購前期作業及發包採購階段之全部服務，故被上訴人尚未完成協議書第三期之工作項目，自不得依協議書請求上訴人給付服務費四百六十四萬五千七百零三元等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、被上訴人主張上訴人原擬於高雄市○○○路興建辦公大樓乙棟，樓層預訂為地上二十八樓地下六樓，因而於八十四年七月八日與被上訴人簽訂設計圖說審查及營建管理委託契約書，約定由被上訴人提供圖說審查及營建管理之各項審查、監督、行政、協調、解釋、發包等服務工作，由上訴人以實際發包工程費結算總金額為計算基準，計算服務費給付予被上訴人，並分成二階段給付。嗣被上訴人於八十六年六月完成系爭工程之部分服務作業後，上訴人之中正路辦公大樓新建工程興建委員會於八十六年九月一日第十四次興建委員會決議系爭工程變更設計，採地上八樓地下二樓之方案續行，雙方並於同年十一月二十日再簽訂高雄農田水利會中正辦公大樓新建工程設計圖說審查及營建管理委託協議書，約定協議書視為契約書之一部分，並由被上訴人繼續提供營建管理與技術服務事宜，而上訴人應給付之服務費於第一階段部分之計算基準改為原契約地上二十八樓地下六樓之工程預算，且給付方式亦改成三期，嗣上訴人於第十八次興建委員會議中決議系爭工程不興建，並以八十九年一月十八日八九高農水工字第八九○五○○○○四九號函通知被上訴人終止興建事宜，該函於八十九年一月二十一日送達被上訴人，並終止兩造間之契約書；而上訴人已給付第一階段第一期及第二期之服務費共計六百七十一萬二千四百二十五元，被上訴人亦已完成兩造協議服務項目（１）徵圖後續作業全部等情，業據被上訴人提出設計圖說審查及營建管理委託契約書、上訴人興建委員會第十四次會議記錄、系爭工程設計圖說及營建管理委託協議書、上訴人八十九年一月十八日八九高農水工字第八九○五○○○○四九號函及所檢附第十八次興建委員會會議紀錄等件影本各一份為證（原審卷第九至二七頁），且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、至被上訴人主張其於兩造間之契約終止前，已完成至協議書第四條所約定（２）發包採購前期作業全部項目：包含１設計進度之協調跟催；２主要工程項目之施工方法評估與建議；３結構系統及主要工程建材及水電、空調、監控等設備系統之評估與建議；４、各分項工程圖說規範之審核；５、發包方案之建議；（３）發包採購階段：包含１、審查各分項工程發包預算（數量計算、單價分析、標單作業項目、主要建材之規格廠牌評估）；２、招標文件及工程合約書之擬定等服務項目，即已完成第一階段百分之九十工作等語，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）、依兩造於八十四年七月八日所簽訂之設計圖說審查及營建管理委託契約書第
九條第一項第一款約定：「甲方（上訴人）因故必須終止本工程（系爭工程）之興建計畫時，應於三十日前，以書面通知乙方（被上訴人）終止契約；‧‧‧。」；同條項第二款約定：「如因前項第１、２款方式中之任何一款而終止本契約時，甲方（上訴人）應對乙方（被上訴人）負擔一切截至契約終止日為止甲方應付乙方之服務費，及乙方因事先已獲得甲方書面許可所作與契約服務有關之承諾而產生之合理費用」等語。上訴人之興建委員會於八十九年一月十二日第十八次興建委員會會議中決議系爭工程不興建，並將會議紀錄以八十九月一月十八日八九高農水工字第八九○五○○○○四九號函通知被上訴人，且為終止合約之意思表示，而被上訴人於八十九年一月二十一日收受該通知，而依前揭兩造契約書第九條第一項第一款約定，該終止契約之意思表示應於000年0月00日生效，此有兩造委託契約書、興建委員會第十八次會議紀錄、八十九年一月十八日八九高農水工字第八九○五○○○○四九號函附卷可稽（原審卷第一七、一八、二六、二七頁）。兩造契約既經終止，上訴人應依前揭協議書第九條第一項第二款約定，應給付被上訴人於契約終止前已完成之服務項目之服務費。
（二）、有關兩造協議書第四條（２）發包採購前期作業共有五款工作：
１、第一款「設計進度之協調跟催」部分：被上訴人曾於八十八年五月三十一日以八八昭顧字第九九八○二三四號函通知系爭工程之建築師即 黃華勛 建築師事務所，並以上訴人為副本收受者，要求關於建築師事務所於八十八年五月二十日送審之水電、空調工程設計圖說送審應再補正規範及標單；另於八十八年七月二日發函黃華勛建築師事務所，並以將副本送達上訴人，通知建築師儘速整彙總系爭工程發包文件並提供審查，亦請補充空調標單之單價及複價以利審查；又於八十八年三月十六日以八八昭顧字第九九八○一○二號函通知建築師儘速續送機電圖說、規範、預算等情，此有被上訴人八十八年五月三十一日八八昭顧字第九九○二三四號函、八十八年七月二日八八昭顧字第九九○一二八五號函、八十八年三月十六日八八昭顧字第九九八○一○二號函附卷可參（原審卷第七三、七四、七九頁），堪認被上訴人確實有為本款設計進度之協調跟催之服務工作，則上訴人辯稱被上訴人未為依發包採購期作業設計進度之協調跟催來催促建築師審圖之時間表及進度，尚不足採信。
２、第二款「主要工程項目之施工方法評估與建議」、第三款「結構系統及主要建材及水電、空調、監控等設備系統評估與建議」，及第四款「各分項工程圖說規範之審核」部分：
⑴依兩造契約書約定被上訴人服務範圍包含系爭工程之建築、水電空調等工程
及監控系統，自工程徵圖後開始，至完工交屋結算為止之設計圖說審查及營建之管理之各項審查、監督、行政、協調、解釋、發包等服務工作。建築師於設計之前均須先與被上訴人就各項工程項目之施工方法、擬使用之主要建材、擬使用之水電空調監控設備等事項，進行溝通，再據此製作系爭工程之各項設計圖說，且建築師應將此等圖說交由被上訴人審核。本件建築師已完成系爭工程之建築、水電、消防、空調圖說並請被上訴人審查（包含初審及複審），此有黃華勛建築師事務所八十八年四月三日（八八）華所字第○九四○五○○三二號函、八十八年六月十一日（八八）華所字第○九四○五四○八五號函、八十八年七月十二日（八八）華所字第○九四○五七○九四號函、八十八年六月十一日（八八）華所字第○九四○五五○八六號函之影本附卷可佐（原審卷第七五至七八頁）。
⑵有關建築圖說部分，被上訴人已先進行初審，嗣經兩次複審，且經被上訴人
第二次之審查意見表，並已送交建築師供其據以修改建築圖說，併將此圖說連同其他經被上訴人審查完成業經建築師修改之其他圖說，已由建築師於八十八年十月二十一日送交上訴人審核，再送經水利處核定，此有被上訴人八十八年三月十六日八八昭顧字第九九八○一○二號函暨所附技術文件審查意見表、八十八年六月二日八八昭顧字第九九○○九八○號函暨所附建築圖說複審意見表及工程標單審查表、系爭工程資料文件流程表等影本附卷可稽（原審卷第七九至一０二頁、一０三至一五四頁）；另被上訴人已於八十八月六月間完成機電圖說之審查，且空調圖說之審查被上訴人亦已完成，而審查表並已送建築師修改，並由建築師完成修改後連同建築圖說等，送交上訴人審核，並有被上訴人八十八年六月十一日八八昭顧字第九九八○二六二號函、技術文件審查圖說（空調系統圖說審查）等影本附卷可佐（原審卷第一五五至一六一頁）。
⑶又系爭工程興建委員會於第十二次會議紀錄記載：「本工程（系爭工程）細
部設計圖及預算，業經昭凌顧問公司審核完成」等語（原審卷第一九八頁）。綜上所述，足認被上訴人確實已完成第（２）項第２款「主要工程項目之施工方法評估與建議」、第３款「結構系統及主要建材及水電、空調、監控等設備系統評估與建議」，及第四款「各分項工程圖說規範之審核」等服務項目。
３、第五款「發包方案之建議」部分：被上訴人已於八十八年十一月一日以八八昭字第九九八○四六七號函檢送系爭工程投標須知、契約書樣稿、共同投標與傳統分包方式評估報告各乙份予上訴人，此有被上訴人八十八年十一月一日八八昭字第九九八○四六七號函影本附卷可佐（原審卷第一六二頁），故被上訴人已完成發包方案及建議此部分之服務。
（三）、第四條第三項「發包採購階段」之工作：
１、第１款「審查各分項工程發包預算（數量計算、單價分析、標單作業項目、主要建材之規格廠牌評估）」：
被上訴人已於八十八年六月二日以八八昭顧字第九九○○九八○號函檢附系爭工程標單審查意見書表乙份予上訴人及建築師，並另於八十八年十一月一日以八八昭顧字第九九八○四六七號函檢送系爭工程投標須知及契約書乙份予上訴人，且於八十八年四月八日以八八昭顧字第九九八○一四九號函檢送系爭工程建築結構工程預算審查資料予上訴人，此有八十八年六月二日八八昭顧字第九九○○九八○號函暨工程標單審查意見表、八十八年十一月一日八八昭顧字第九九八○四六七號函、八十八年四月八日八八昭顧字第九九○八○一四九號函暨預算審查資料等影本附卷可稽（原審卷第一０三、一六二、一六三頁）；又系爭工程興建委員會於第十二次會議紀錄記載：「本工程（系爭工程）細部設計圖及預算，業經昭凌顧問公司（被上訴人）審核完成」等語，且該會議即在討論決定對系爭工程之細部設計圖說及預算案應為如何處理；又於八十九年四月六日會議紀錄記載：「契約終止後設計施工圖說及預算書已全部完成送甲方（被上訴人）‧‧‧。」等語，此亦有興建委員會第十二次會議紀錄、八十九年四月六日會議紀錄附卷可參（原審卷第三０、一九八頁）。足認被上訴人已提供上訴人有關審查各分項工程發包預算之服務。
２、第２款「招標文件及工程合約書之擬定」：被上訴人已於八十八年十一月一
日以八八昭顧字第九九八○四六七號函檢送系爭工程投標須知及契約書樣稿予上訴人，此有八十八年十一月一日八八昭顧字第九九八○四六七號函附卷可佐（原審卷第一六二頁），足認被上訴人已提供有關招標文件及工程約書之擬定，並已送經上訴人參酌。
（四）、上訴人雖辯稱依兩造協議書第二條第一階段第三期之付款條件為必須完成地
上八樓地下二樓辦公大樓發包採購前期作業與發包採購階段之全部服務項目，並於發包簽訂契約完成後給付，由於變更設計後地上八樓地下二樓辦公大樓部分，被上訴人尚未完成發包採購階段全部之服務項目，且建築師圖說初審迄今尚未通過，給付條件尚未成就云云。惟查，本件上訴人於八十九年一月十二日第十八次興建委員會議決議不興建本件工程，並以八十九年一月十八日以八九高農水工字第八九○五○○○○四九號函通知被上訴人，於八十九年一月二十日將該會議紀錄送達被上訴人，而依兩造契約書第九條第一項第一款約定，上訴人因故必須終止合約時，須於三十日前以書面通知被上訴人，且依同條第二項約定，上訴人應負擔一切截至合約終止日為止應付被上訴人之服務費（原審卷第一七、一八頁）。上訴人終止兩造合約前，被上訴人已提供如前述之服務項目之服務，雖未將發包採購階段之全部工作完成，惟上訴人既已終止興建系爭工程，亦終止兩造間契約書，於契約終止前，被上訴人已提供徵圖後續作業之全部項目、發包採購前期作業全部分項目及發包採購階段部分項目（１、審查各分項工程發包預算（數量計算、單價分析、標單作業項目、主要建材之規格廠牌評估）。２、招標文件及工程合約書之擬定之服務項目，雖未完成協議書中有關發包採購階段之全部服務項目，尚有部分項目未完成，惟上訴人既已終止興建系爭工程及兩造契約書，當依前述契約書第九條第一項第二款約定，給付被上訴人於終止契約書前已提供項目之服務費。況且，該契約書既已終止，於契約終止前雖尚未完成協議書中發包採購階段全部服務項目而為發包簽訂契約，然於終止興建後當不可能再為繼續提供服務並完成發包簽約，當無所謂再依協議書約定給付時期付款，而須依有關終止契約後之給付約定即契約書第九條第二款給付終止前被上訴人已提供服務項目之服務費予上訴人，故上訴人所辯不足採信。
（五）、依八十四年七月八日兩造所簽訂之契約書第六條第一項第一款約定：「就乙
方（被上訴人）所提供本契約第四條之各項服務，甲方（上訴人）支付乙方設計圖說審查及營建管理服務費，雙方同意採用建造費用百分比法計算，服務費以實際發包工程費結算總額百分之一點四計算。１、第一階段：從乙方提供設計圖說審查，審核工程預算書至發包簽訂契約時屬之，本階段付款以本工程酬金百分之五十計算，工程未發包前，乙方同意暫按工程原訂預算新台幣拾玖億元整計算。」，契約書所指之第一階段服務項目係指協議書（四）服務項目（１）徵圖後續作業之項目；（２）發包採購前期作業之全部項目【包含：１、設計進度之協調跟催。２、主要工程項目之施工方法評估與建議。３、結構系統及主要建材及水電、空調、監控等設備系統之評估與建議。４、各分項工程圖說規範之審核。５、發包方案之建議。】；（３）發包採購階段全部服務項目【包含：１、審查各分項工程發包預算（數量計算、單價分析、標單作業項目、主要建材之規格廠牌評估）。２招標文件及工程合約書之擬定。３圖說及發包文件之彙整。４、協助辦理工程開標審標等工作。５、辦理決標後之單價調整。６、協助辦理承包商簽約。７、各標施工進度里程碑及進度控制方式之決定。】等項目，此有委託契約書附卷可參（原審卷第九至二０頁）。嗣依兩造於八十六年十一月二十日所簽訂之協議書雖約定系爭工程第一階段服務費用按原合約（八十四年七月八日簽訂之契約書）地上二十八樓地下六樓之工程預算給付，其給付方式如下：第一期：已依原合約給付，上訴人已給付被上訴人二百六十六萬元；第二期：依工程原訂預算扣除五億元打九二折給付百分之八十之第一階段服務費（扣除已付金額），而上訴人已給付被上訴人四百零五萬二千四百二十五元，此為兩造所不爭執，並有被上訴人所提出之請款明細表附卷可參（原審卷第八、四九頁）。至第三期服務費依該協議書約定本應於完成系爭工程發包採購期作業與發包採購階段之全部服務項目，並於發包簽訂契約完成後給付第一階段全部費用（扣除已付金額）。本件工程尚未發包，為兩造所不爭執，則以系爭工程未變更前總預算之百分之一點四計算，系爭工程之總預算為十八億零二百八十七萬七千五百四十五元，則第一階段服務費總額應為一千二百六十二萬零一百四十二元（1,802,877,545x1.4%x50%=12,620,142）。如前所述，被上訴人於終止契約書前已提供兩造契約書（四）服務項目之（１）徵圖後續作業全部項目工作、（２）發包採購前期作業全部項目、（３）發包採購階段中１、審查各分項工程發包預算（數量計算、單價分析、標單作業項目、主要建材之規格廠牌評估）；及２、招標文件及工程契約書之擬定等項目服務工作；復參以兩造於八十四年七月八日所簽訂之契約書（六）服務費用
（２）第一階段付款方式約定：「１、契約書訂立後乙方（被上訴人）提出本契約第（四）條第（１）款徵圖後續作業第１項作業時程表，經甲方（上訴人）審核認可，支付第一階段服務費之百分之二十（２０％）。２、乙方完成本契約第（四）條服務項目第（１）款工作並經甲方認可後，支付第一階段服務費之百分之三十（３０％）。３、乙方完成第（四）條服務項目第
（２）款工作並經甲方認可後，支付第一階段服務費百分之三十（３０％）。４、乙方完成各分項工程第（四）條服務項目第（３）款工作並經甲方認可後，支付該分項第一階段服務費百分之二十（２０％）。」等語（原審卷第一五頁）；可知契約書約定（四）服務項目中第（３）款發包採購階段之全部服務工作款約占第一階段百分之二十之比例，本件被上訴人已完成至合約書中（３）發包採購階段之１、審查各分項工程發包預算（數量計算、單價分析、標單作業項目、主要建材之規格廠牌評估）；２、招標文件及工程合約書之擬定等二項服務，而此二項服務項目亦為發包採購階段之主要工作，又系爭工程興建委員會於第十九次會議決議：「由甲方（上訴人）按本工程（系爭工程）預算金額計算規劃酬金之百分之五十給付乙方（建築師）」等語（原審卷第三０頁），而建築師依約就第一階段部分酬金為系爭工程酬金百分之五十五（原審卷第一九九頁），上訴人既於決議不興建後給予建築百分之五十之工程報酬金，顯然上訴人認定建築師就第一階段部分之工作完成度為百分之九十一（50%/55%＝91%），而觀諸證人 王三 連證稱：「建築師作設計、土木建築、空調、水電、監控系統、裝修，完成預算書後送顧問公司即被上訴人公司審核，顧問公司則要作投標須知等文件，建築師的工作與顧問公司的工作並不相同」等語（本院卷第九二、九三頁），足見系爭工程，乃由建築師負責規劃設計工作，由被上訴人負責設計圖說審查及營建管理工作，則建築師之所有設計，均應先與被上訴人溝通協調，待建築師完成之設計，經送交被上訴人審核，再由建築師依被上訴人之審查意見作修改，是以兩造契約約定之第一階段之服務項目之達成均須被上訴人與建築師互相配合、協調、督促而完成，再由被上訴人為審核，則被上訴人與建築師之工作進度應為相當，而建築師所完成之設計圖說，既經上訴人送交水利處進行初審，顯見被上訴人對建築師完成之設計圖說已審查完畢，足認上訴人已完成系爭工程第一階段服務約百分之九十。上訴人辯稱：其並未認可被上訴人完成之工作云云，然由證人 何建旺 證稱：「我們水利處對該工程初稿圖說原則同意，有些條件如施工規範補充說明應於正式預算書時要編列」「顧問公司所作的一些審查文件，是先送給水利會初審通過後，才會送給水利處複審」各等語（本院卷第六八、六九頁）觀之，可見被上訴人所完成之服務項目，業經上訴人審核認可。上訴人辯稱其並未認可被上訴人完成之工作而否認被上訴人完成第一階段百分之九十之工作云云，尚無可採。是系爭契約書終止前被上訴人應得之服務費總額為第一階段百分之九十，即一千一百三十五萬八千一百二十八元（1,802,877,545x1.4%x50%x90%=11,358,128），扣除上訴人已給付之六百七十一萬二千四百二十五元（2,660,000+4,052,425=6,712,425），上訴人尚應給付被上訴人服務費四百六十四萬五千七百零三元（11,358,128-6,712,425＝4,645,703）。
六、綜上所述，被上訴人依契約書第九條第二款請求上訴人給付服務費四百六十四萬五千七百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月四日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月六日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年八月七日~B法院書記官張文斌附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。